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未完成戒癮治療之被告於緩起訴期間再犯施用毒品罪，且緩起訴處分因故撤銷，檢察官得否逕行起訴再犯之罪？
案例
甲未曾因施用毒品經法院裁定觀察勒戒或強制戒治，其於98年4月1日施用第一級毒品海洛因1次(下稱第一案)，經檢察官緩起訴處分2年、命完成為期1年之戒癮治療，上開緩起訴處分於同年8月1日確定。另外，甲於同年10月1日即緩起訴期間再施用第一級毒品海洛因1次(下稱第二案)，嗣後又未依檢察官命令接受戒癮治療，因違反原緩起訴處分所附條件，於同年11月1日遭撤銷緩起訴處分確定。若前揭緩起訴處分經檢察官撤銷後，檢察官於同年11月15日對甲第二案所犯行為起訴，是否合法？（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第29號參照）
解析
一、施用毒品之刑事處遇程序(最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照)
施用第一、二級毒品為犯罪行為，依毒品危害防制條例(下稱本條例)第10條應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則檢察官可先依刑事訴訟法相關規定為附命完成戒癮治療之緩起訴處分(本條例第24條第1項參照)，或施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分(本條例第20條、第23條參照)。
其中本條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。除而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
甲於98年4月1日所犯第一案，檢察官依本條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，則不適用本條例第20條第1項、第23條第2項之觀察勒戒或強制戒治程序；又甲違反原緩起訴處分所附條件，即未依檢察官命令接受戒癮治療，於同年11月1日撤銷緩起訴處分確定，檢察官應依本條例第24條第2項規定起訴第一案，合先敘明。
由於甲之第二案犯行並無完全符應之法律條文，應施以何種刑事處遇自有疑問。甲已於98年4月1日犯第一案，故第二案顯非適用「初犯」之規定；且甲未曾受觀察、勒戒或強制戒治之執行，且於緩起訴期間再犯第二案，顯非「前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮」之情形，而無法適用「五年後再犯」之規定。
綜上所述，本案爭點在於甲之第二案犯行有無本條例第23條第2項「五年內再犯」規定之適用？
二、甲之第二案犯行有無「五年內再犯」規定之適用？
（一）與再犯施用毒品罪之界定時點不符，能否逕行起訴自有疑義
按「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，亦即再犯施用毒品罪之界定時點為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後」(本條例第23條第2項參照)，惟於本案情形予再犯施用毒品罪之界定時點不符：
1、甲所犯第一案之施用毒品犯行，雖依本條例第24條規定予以起訴已如前述，惟甲終究未曾受觀察勒戒或強制戒治之執行。
2、檢察官曾給予甲附命戒癮治療之緩起訴處分，該戒癮治療得否逕視為具有本條例觀察勒戒或強制戒治執行完畢之法律效果，而可依本條例第23條第2項起訴甲之第二案犯行？本條例於此並無明文規定，實務見解認為依照刑法解釋原則，若有疑義不明者，似應朝有利於被告之方向解釋較為妥適，應不得認為緩起訴處分所附之戒癮治療得具有觀察勒戒或強制戒治執行完畢之法律效果，否則檢察官就第二案之施用毒品犯行得逕予起訴。
3、況且本案甲尚未完成戒癮治療，甚或未曾接受戒癮治療。
（二）附命完成戒癮治療之緩起訴處分有無「五年內再犯」規定之適用？
1、如認為有適用，則該5年之起算點為何時？（中止戒癮治療時？緩起訴撤銷時？完成戒癮治療時？緩起訴期滿時？）均有未明。
2、若認全無適用，則該等附命戒癮治療之緩起訴對於施用毒品之被告更為不利。一旦甲因違反緩起訴附命戒癮治療致緩起訴被撤銷之後，無論緩起訴撤銷後5年以內，或已逾撤銷緩起訴5年後者，任何時間再犯施用毒品犯行，檢察官均得予以起訴，其不利於施用毒品被告之效果，遠較經法院裁定觀察勒戒或強制戒治且執行完畢，更加強大。
三、若檢察官逕予起訴第二案，可能產生之問題
1、假設檢察官逕予起訴第二案時，甲所為第一案之緩起訴處分尚未撤銷，則第二案起訴是否合法？(因與本條例第24條第2項規定，似有未符)。再者，在檢察官起訴第二案後，第一案之緩起訴處分始被撤銷，則就第二案起訴能否解釋為起訴要件已經補正？若採此一解釋，似將起訴之合法與否，全繫於檢察官第二案起訴後是否撤銷緩起訴之任意作為。
2、緩起訴撤銷之原因繁多，若甲係違反緩起訴之其他違規行為或另犯施用毒品以外之罪，而致緩起訴被撤銷時，是否因此項緩起訴之撤銷，使其終身不再有觀察勒戒、強制戒治之機會，似值得考慮。
四、結論
綜上所述，實務見解認為檢察官應不得逕予起訴第二案，須依本條例第23條第2項之規定先行聲請法院裁定觀察勒戒，始為妥當。
相關條文
毒品危害防制條例
第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
第20條
犯第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月。
觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾一年。
第23條
依第二十條第二項強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分或少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。
觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。
第24條
本法第二十條第一項及第二十三條第二項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第二百五十三條之一第一項、第二百五十三條之二之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。
前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。
第一項所適用之戒癮治療之種類、其實施對象、內容、方式與執行之醫療機構及其他應遵行事項之辦法及完成戒癮治療之認定標準，由行政院定之。
刑事訴訟法
第253條之1第1項
被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑三年以上有期徒刑以外之罪，檢察官參酌刑法第五十七條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當者，得定一年以上三年以下之緩起訴期間為緩起訴處分，其期間自緩起訴處分確定之日起算。
第253條之2
檢察官為緩起訴處分者，得命被告於一定期間內遵守或履行下列各款事項：
一、向被害人道歉。
二、立悔過書。
三、向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。
四、向公庫支付一定金額，並得由該管檢察署依規定提撥一定比率補助相關公益團體或地方自治團體。
五、向該管檢察署指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供四十小時以上二百四十小時以下之義務勞務。
六、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施。
七、保護被害人安全之必要命令。
八、預防再犯所為之必要命令。
檢察官命被告遵守或履行前項第三款至第六款之事項，應得被告之同意；第三款、第四款並得為民事強制執行名義。
第一項情形，應附記於緩起訴處分書內。
第一項之期間，不得逾緩起訴期間。
第一項第四款提撥比率、收支運用及監督管理辦法，由行政院會同司法院另定之。
第253條之3
被告於緩起訴期間內，有左列情形之一者，檢察官得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴：
一、於期間內故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢察官提起公訴者。
二、緩起訴前，因故意犯他罪，而在緩起訴期間內受有期徒刑以上刑之宣告者。
三、違背第二百五十三條之二第一項各款之應遵守或履行事項者。
檢察官撤銷緩起訴之處分時，被告已履行之部分，不得請求返還或賠償。
相關實務見解
台灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第29號
法律問題：某甲未曾因施用毒品經法院裁定觀察勒戒或強制戒治，其於民國98年4月1日施用第一級毒品海洛因1次（下稱第一案），經檢察官緩起訴處分2年，並命甲完成為期1年美沙冬替代療法，應於期間內每日至指定之醫療院所服用美沙冬，並配合接受全程心理輔導等戒癮治療，上開緩起訴處分於98年8月1日確定。嗣甲於緩起訴期間內即98年10月1日再施用第一級毒品海洛因1次（下稱第二案），甲因違反原緩起訴處分所附之條件，未依檢察官之命令接受戒癮治療，於98年11月1日遭撤銷緩起訴處分並確定。問：前揭緩起訴處分經檢察官撤銷後，檢察官於98年11月15日對甲第二案施用第一級毒品海洛因1次之犯行所為起訴，是否合法？
討論意見：
甲說：檢察官得對某甲第二案之施用毒品行為逕予起訴。
（一）甲因違反原緩起訴處分所附之條件，未依檢察官之命令接受戒癮治療而被撤銷緩起訴處分，依毒品危害防制條例第24條第2項之規定，甲第一案施用海洛因之犯行，應由檢察官依法追訴。又依毒品危害防制條例第24條第2項之規定，施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為依法追訴，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」之規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請觀察勒戒之必要。既然法律已經給被告1次自由勒戒之機會，被告未能把握，致遭撤銷緩起訴，檢察官須依法追訴第一案施用毒品之犯行，則被告嗣後第二案再犯施用毒品罪，即無再觀察勒戒之寬典，毒品危害防制條例第24條第2項所謂檢察官應依法追訴之範圍，應包含第二案施用毒品之犯行，是檢察官對於第二案逕予起訴，自屬適法。
（二）毒品危害防制條例第24條之緩起訴處分附命戒癮治療，與同條例23條第2項之觀察勒戒、強制戒治，係二者截然互異之戒癮體系，是以若依該條例第24條所命之戒癮治療，其所生之法律效果，自與同條例第23條第2項之法律效果不同，而不得以該條例第23條第2項之規定，作為檢視緩起訴附命戒癮治療法律效力之標準。
（三）依該條例第24條第2項之規定，就甲所犯第一案之施用毒品犯行既得予起訴，則在第一案犯行之後之第二案施用毒品犯行，若認為反而必須經觀察勒戒，而不得予以起訴，解釋上顯非合理。
乙說：檢察官就某甲之第二案行為應聲請法院裁定觀察勒戒，不得逕予起訴。
（一）甲所犯第一案之施用毒品犯行，雖依毒品危害防制條例第24條規定予以起訴，惟甲終究從未曾經毒品危害防制條例所規定之觀察勒戒或強制戒治之執行，則對於從未曾受觀察勒戒或強制戒治執行之某甲，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，能否追訴，自有疑義。
（二）毒品危害防制條例第24條第1項規定附命戒癮治療之緩起訴處分，該戒癮治療得否逕視為具有同條例觀察勒戒或強制戒治執行完畢之法律效果，於該條例未予明文規定之情形下，應有疑義。而依刑法解釋原則，若有疑義不明者，似應朝有利於被告之方向解釋，較為妥適，應不得認為緩起訴處分所附之戒癮治療得具有觀察勒戒或強制戒治執行完畢之法律效果，而容由檢察官就第二案之施用毒品犯行逕予起訴。
（三）況依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，須經觀察勒戒或強制戒治執行完畢後5年內再犯施用毒品犯行者，始得起訴，然本案某甲之緩起訴附戒癮治療尚未完成戒癮治療，甚或未曾接受戒癮治療，則依毒品危害防制條例第23條第2項規定之起訴標準，能否逕予起訴。
（四）再某甲若於98年11月1日經緩起訴撤銷之後，復為第3次之施用毒品行為，則對於該第3次施用毒品行為，在未曾觀察勒戒或強制戒治執行完畢之情形下，能否無視於上開條例第23條第2項之規定，逕予起訴，亦生懷疑。
（五）若容由檢察官得逕就第二案之施用毒品行為予以起訴，假設檢察官就某甲所犯第二案於98年10月15日即予起訴，則於起訴之時，甲所為第一案犯行部分之緩起訴處分尚未撤銷（98年11月1日始撤銷緩起訴處分），此時檢察官就第二案施用毒品犯行所為之起訴是否合法，即有疑義（因在某甲緩起訴處分尚未撤銷之前，即已起訴，則與毒品危害防制條例第24條第2項之規定，似有未符）；更且，在檢察官就第二案部分起訴之後，緩起訴處分始被撤銷，則就第二案起訴，能否解釋為起訴要件已經補正？且若採此一解釋，似將起訴之合法與否，全繫於檢察官第二案起訴之後，是否撤銷緩起訴之任意作為，是否妥當，亦值懷疑。
（六）再者，檢察官為附命戒癮治療之緩起訴處分，有無依毒品危害防制條例第23條第2項「5年內再犯」規定之適用？亦即5年內再犯施用毒品行為，即予起訴，以及5年之後才再犯施用毒品行為時，得予觀察勒戒。若認有毒品危害防制條例第23條第2項「5年內再犯」規定之適用，則該5年之起算點為何時？（中止戒癮治療時？緩起訴撤銷時？完成戒癮治療時？緩起訴期滿時？似均有未明）；若認全無毒品危害防制條例第23條第2項「5年內再犯」規定之適用，則該等附命戒癮治療之緩起訴對於施用毒品之被告更為不利，亦即某甲一旦因違反緩起訴附命戒癮治療致緩起訴被撤銷之後，無論緩起訴撤銷後5年以內，或已逾撤銷緩起訴5年後者，任何時間再犯施用毒品犯行，檢察官均得予以起訴，其不利於施用毒品被告之效果，遠較經法院裁定觀察勒戒或強制戒治且執行完畢，更加強大；則賦予緩起訴附命戒癮治療之如此強大且對被告較為不利之效力，是否妥適？
（七）復就緩起訴撤銷之原因繁多，不僅止於被告未配合戒癮治療，被告再犯施用毒品行為，更且因緩起訴其他違規行為或另犯施用毒品以外之犯罪等，均可能撤銷緩起訴處分，則一旦甲因違反緩起訴之其他違規行為或另犯施用毒品以外之罪而致緩起訴處分被撤銷時，是否因此項緩起訴之撤銷，使其終身不再有觀察勒戒、強制戒治之機會，似值得考慮。是以檢察官對於上開第二案之施用毒品犯行，應不得逕予起訴，須依同條例第23條第2項之規定先行聲請法院裁定觀察勒戒，始為妥當。
初步研討結果：採乙說。
審查意見：（相關提案：第27號）如第27號提案採甲說，本提案似應採甲說，理論較一貫。
研討結果：採乙說。
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