施用K他命會不會有毒品前科？－建律-毒品法律案件研究網

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施用K他命會不會有毒品前科？

一、施用K他命之法律效果

氯胺酮（Ketamine），俗稱K他命、愷他命，係行政院公告「毒品之分級及品項」內所列之第三級毒品，合先敘明。而施用K他命會因客觀持有數量與主觀犯意，異其法律效果：

（一）若持有純質淨重20公克以下之K他命，須進一步視其主觀犯意

1、意圖供自己施用而持有毒品，並進而施用者：持有之低度行為當然為之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪，故應依毒品危害防制條例第11條之1第3項論處，而處罰鍰及毒品危害講習(相關連結：施用三級毒品，雖無刑責，但會有罰鍰及須接受毒品危害講習喔！)。

2、基於其他原因而單純持有毒品，而後施用者：其單純持有毒品之行為與施用毒品間無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題，故成立單純施用毒品罪外，可能異其持有原因而成立相關毒品罪名，而有刑責。

（二）若持有純質淨重20公克以上之K他命並進而施用者：

由於持有純質淨重20公克以上之K他命，可能成立毒品危害防制條例第11條第5項之單純持有毒品罪，其與單純施用毒品罪競合時應如何適用，則不無疑問。

實務見解認為，民國98年5月20日修正之毒品危害防制條例，既將同屬持有毒品行為依其數量多寡而異其刑度，顯見立法者係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，故推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，其不法內涵相較僅持有少量毒品者為高，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為(最高法院103年度台上字第1520號判決參照)。

綜上所述，即使係為供個人施用而購入純質淨重20公克以上之K他命，應成立毒品危害防制條例第11條第5項之單純持有毒品罪，而有刑責。

二、何謂前科？

「前科」是一般民眾的慣用語，實務上並無與此符應之用法，合先敘明。與此概念相關的有「警察刑事紀錄證明」（俗稱良民證）與「前案資料」，綜合說明如下：

（一）警察刑事紀錄證明（俗稱良民證）

　　民眾於留學、求職或移民時，常需要申請良民證，其正式名稱為「警察刑事紀錄證明」，係指警察機關依司法或軍法機關判決確定、執行之刑事案件資料所作成之紀錄證明(警察刑事紀錄證明核發條例第3條參照，下稱核發條例)。

警察刑事紀錄證明雖須以書面明確記載有無刑事案件紀錄，惟下列刑事案件紀錄是不予記載的(核發條例第6條參照)：

1、合於少年事件處理法第83條之1第1項規定者(即擬制未受宣告之情形)。　

2、受緩刑之宣告，未經撤銷者。

3、受拘役、罰金之宣告者。

4、受免刑之判決者。

5、經免除其刑之執行者。

6、法律已廢除其刑罰者。

7、經易科罰金或依刑法第41條第2項之規定易服社會勞動執行完畢，5年內未再受有期徒刑以上刑之宣告者。

另須注意的是，直轄市、縣(市)政府不予核發警察刑事紀錄證明之情形(核發條例第8條第1項參照)：

1、申請人受通緝尚未撤銷者。

2、判決確定之刑事案件尚未執行或執行中者。

（二）前案資料

　　前案資料係泛稱案件進入刑事程序後，於偵查、裁判及執行等階段之相關資訊及結果，僅限司法人員得以查閱，受到嚴格控管。實務上依其身分適用不同系統，前案資料因而有不同名稱，分述如下：

1、檢察官及法務部專責人員使用「刑案資訊整合系統」(參考網站：http://www.poi.moj.gov.tw/ct.asp?xItem=226709&ctNode=30304&mp=300)

　　此系統整合法務部所屬偵查機關、矯正機關、司法院、國防部軍法司、內政部警政署、刑事警察局、戶政司等機關(單位)資料，檢察官及法務部內專責人員係透過此系統進行前案資料查證作業。

　　檢察官辦案過程可依其參考引用目的產出各類資料，於本主題相關的有：

（1）刑案資料查註紀錄表：記載檢察署偵查階段之簽結、不起訴、緩起訴或起訴處分，或於法院裁判階段之無罪、有罪或緩刑判決以及相關執行結果。

（2）全國施用毒品案件紀錄表：記載與毒品案件相關之偵查、聲請觀察勒戒或執行等資訊。

（3）受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表。

2、法院使用「台灣高等法院全國前案系統」

　　此系統所稱之前案資料，包含「一般前案紀錄」及「少年前案紀錄」，少年前案紀錄又可分為「一般少年前案紀錄」及「應塗銷少年前案紀錄」(臺灣高等法院全國前案系統查詢作業規範第3條參照，下稱查詢規範)。

　　各法院於收受一般刑事案件或少年保護、刑事案件，完成分案後，由前案查詢人員主動查詢被告或少年之前案資料並列印附卷，供法官審理案件參考之用(查詢規範第5條參照)。

　　前案資料之用途，於偵查起訴階段可避免重複分案或同一案件由不同股別偵辦(台灣高雄地方法院檢察署偵查案件分案注意要點第8點參照)；檢察官可按毒品前案資料，視施用毒品之被告為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」之情況，異其刑事處遇之聲請或處分。於審理階段可作為當事人是否為累犯以及量刑之參考依據(台灣台北地方法院104年審簡字第1565號判決參照)。

三、結論　

　　綜上所述， 若意圖供己施用、持有純質淨重20公克以下之K他命並進而施用，係由查獲地之直轄市、縣(市)警察局裁處罰鍰及毒品危害講習，並由查獲地之直轄市、縣(市)衛生主管機關辦理毒品危害講習，並未進入刑事程序，應不會在警察刑事紀錄證明（俗稱良民證）及司法機關之前案資料留有紀錄(毒品危害事件統一裁罰基準及講習辦法第2條、第3條參照)

　　若基於其他原因、持有純質淨重20公克以下之K他命而後施用，或持有純質淨重20公克以上K他命進而施用之情形，因可能成立持有毒品罪或其他毒品罪名而進入刑事程序，如前述可能會記載於警察刑事紀錄證明（俗稱良民證）或於司法機關之前案資料留下紀錄。

相關條文

毒品危害防制條例

第11條第5項

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。

第11條之1

第三級、第四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由，不得擅自持有。

無正當理由持有或施用第三級或第四級毒品者，處新臺幣一萬元以上五萬元以下罰鍰，並應限期令其接受四小時以上八小時以下之毒品危害講習。

少年施用第三級或第四級毒品者，應依少年事件處理法處理，不適用前項規定。

第二項裁罰之基數及毒品危害講習之方式、內容、時機、時數、執行單位等事項之辦法，由法務部會同內政部、行政院衛生署定之。

少年事件處理法

第83條之1第1項　

少年受第二十九條第一項之轉介處分執行完畢二年後，或受保護處分或刑之執行完畢或赦免三年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告。

相關實務見解

最高法院102年度台上字第3569號判決

刑法上所謂吸收，有指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者或一罪之低度行為為另一罪之高度行為所吸收之吸收犯二種。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。且施用行為而持有毒品，與因販賣行為而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故持有之低度行為被吸收，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行。本件上訴人於另案係為施用而持有甲基安非他命，核與本件上訴人係因意圖販賣而持有毒品不同，該施用毒品罪確定判決之效力，並不及於本件之意圖販賣而持有毒品行為，彼此間不生吸收關係。

最高法院103年度台上字第1520號判決

民國九十八年五月二十日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重刑為所吸收，方屬允當。

台灣台北地方法院104年審簡字第1565號判決

被告前因施用第二級毒品案件，經本院以100年度簡字第2602號判決判處有期徒刑3月確定，於101年5月10日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。爰審酌被告前有多次施用毒品犯行，有高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，顯見其戒治意志不堅，自我控制力薄弱，惟念其所犯屬自己危害行為，及於本院審理時坦承犯行，態度尚稱良好，復衡諸被告犯罪動機、手段、前科素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

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