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於毒品危害防制條例修正前，初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後於五年內再犯；又於前二次觀察、勒戒執行完畢釋放五年後，三犯施用毒品案件為警查獲，檢察官應先聲請觀察、勒戒或強制戒治程序，抑或逕行起訴？

案例

 　　已成年之甲因初犯施用毒品案件，經法院裁定觀察勒戒，後於87年11月認無繼續施用傾向而釋放，地方法院檢察署檢察官並為不起訴處分。然於五年內之92年間，二犯施用第二級毒品案件，復經原法院依修正前之毒品危害防制條例，再裁定送觀察、勒戒後，於93年1月釋放，亦由同檢察署檢察官為不起訴處分確定。嗣於98年4月三犯施用第二級毒品為警查獲，檢察官應先裁定聲請觀察、勒戒或強制戒治程序，抑或逕行起訴？(最高法院100年度台非字第28號判決裁判要旨參照)

解析

一、修正條文比較及修法理由

 　　本主題之相關條文有毒品危害防制條例第20條和第23條，因歷經法條修正，致施用毒品之再犯認定及後續刑事處遇有所變動，故施用毒品之累犯其行為分別以修正前、後之法條論處時，檢察官應先裁定聲請觀察、勒戒或強制戒治程序，抑或逕行起訴，自有疑問。以下詳論之：

（一）毒品危害防制條例第20條 

92年6月6日之修正重點及理由如下：

1、用語修正：因少年事件處理法修正，將有關「少年法庭」之用語修正為「少年法院（地方法院少年法庭）」。

2、第一項修正為：

（1）將被告或少年送勒戒處所觀察勒戒應先行裁定：明定以求周延。

（2）修正觀察勒戒期間：為免實務上對受觀察、勒戒人難以在一個月內評估判斷其是否有無繼續施用毒品之傾向，爰修正之；且由檢察官或少年法庭視實際需要彈性決定其應受觀察、勒戒之期間，以利彈性運用。

3、第二項修正為：

（1）明定勒戒處所之陳報：受觀察、勒戒人經觀察、勒戒結果，勒戒處所應將其有無繼續施用毒品傾向證明書陳報檢察官或少年法院（地方法院少年法庭），如認無繼續施用毒品傾向，應即將其釋放，明定以求周延。

（2）修正強制戒治期間，並得繼續強制戒治：第22條原規定強制戒治執行滿三月，即得停止強制戒治出所付保護管束，受強制戒治人之執行期間實嫌過短，無法提昇強制戒治成效；復參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，致其再犯率均偏高，如得持續收容於戒治處所施以強制戒治，自較出所付保護管束能收效，俟強制戒治執行完畢出所後，再依第25條規定，由觀護人或警察機關採驗尿液以追蹤輔導。爰依據保安處分之不定期性及受強制戒治人之個案差異性修正之，並刪除第22條停止強制戒治付保護管束及延長強制戒治之規定。

（3）刪除自首者得以保護管束代替強制戒治：本條例既認施用毒品者具「病患性犯人」之特質，採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，故自首施用毒品者，仍以執行強制戒治為其戒癮為宜；另因本條例已增訂第21條自動向醫療機構請求治療免予移送，縱經查獲，亦應為不起訴之處分或不付審理之裁定之規定，關於自首者得以保護管束代強制戒治之規定實無必要，爰刪除之。

（4）無繼續強制戒治必要者，應即釋放：檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）經戒治處所陳報，認受強制戒治人無繼續強制戒治之必要者，應即命令或裁定將其釋放，無庸再聲請法院裁定。

4、第三項修正理由如下：

（1）再犯之界定時點修正：原條文規定再犯之界定時點為第一次犯後經不起訴之處分或不付審理之裁定，如受觀察、勒戒人或受強制戒治人於出所後、不起訴處分或不付審理裁定前旋即再次施用毒品，若非屬再犯，顯不合理，且現行法律適用上引發諸多爭議，爰將再犯之界定時點修正為觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放，以杜紛爭。

（2）明定觀察、勒戒或強制戒治後五年後再犯仍適用初犯之規定：顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此五年後再犯者爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察勒戒、強制戒治之程序。　

5、修正條文第二項已刪除自首者得以保護管束代強制戒治之規定，爰配合刪除第四項。

（二）毒品危害防制條例第23條

二、修法前後之刑事處遇比較

（一）修法前之刑事處遇　

 　　初犯施用毒品罪者，檢察官或少年法庭應先將被告或少年送勒戒處所觀察、勒戒；經觀察、勒戒後，應評估有無繼續施用毒品傾向(舊法第20條第1項、第2項本文參照)：

1、無繼續施用毒品傾向者：應由檢察官為不起訴之處分或由少年法庭為不付審理之裁定(舊法第20條第2項本文前段參照)。若於不起訴之處分或不付審理之裁定後五年內再犯 仍須經觀察、勒戒，並評估有無繼續施用毒品傾向：

（1）無繼續施用毒品之傾向者：法無明文，依舊法第20條第3項之反面推論適用第20條第2項，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法庭為不付審理之裁定。

（2）有繼續施用毒品之傾向或三犯以上者：雖應由檢察官聲請法院或由少年法庭裁定先令入戒治處所施以強制戒治，惟不適用舊法第20條第2項、第23條第1項之效果，故強制戒治期滿應施以刑事處遇程序(舊法第20條第3項、第20條第2項本文後段、第23條第1項參照)。　

2、有繼續施用毒品傾向者：由檢察官聲請法院或由少年法庭裁定令入戒治處所施以強制戒治，若係自首其施用毒品者，得以保護管束代替強制戒治；強制戒治期滿或交付保護管束期滿，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法庭為不付審理之裁定(舊法第20條第2項本文後段、第20條第2項但書、第23條第1項參照)。若於不起訴之處分或不付審理之裁定後五年內再犯或三犯以上者，雖應由檢察官聲請法院或由少年法庭裁定先令入戒治處所施以強制戒治，惟不適用舊法第23條第1項之效果，故於強制戒治期滿應施以刑事處遇程序(舊法第23條第2項參照)。

（二）現行刑事處遇

 　　初犯施用毒品罪及觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年後再犯者之刑事處遇如下(新法第20條第1項、第3項參照)：

1、檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，不適用新法第20條第1項之觀察、勒戒程序(現行法第24條第1項)。

2、檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒；經觀察、勒戒後，依勒戒處所之陳報認定有無繼續施用毒品傾向(新法第20條第1項、第2項參照)：

（1）無繼續施用毒品傾向者：應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定。

（2）有繼續施用毒品傾向者：檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治。強制戒治期滿應即釋放，由檢察官為不起訴之處分或少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定(新法第23條第1項)。

　　若於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理(新法第23條第2項參照)。

三、案例說明(最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照)

　　甲已成年，於毒品危害防制條例修法前，初犯毒品危害防制條例第10條施用毒品罪時，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒；經觀察、勒戒後，認甲無繼續施用毒品傾向而於87年11月釋放，檢察官並為不起訴之處分(舊法第20條第1項、第2項本文前段參照)。

 　　舊法之再犯界定時點為第一次犯後經不起訴之處分或不付審理之裁定，甲於上開不起訴處分後，五年內之92年間二犯施用毒品罪，再裁定送觀察、勒戒(舊法第20條第3項參照)，於93年1月釋放，亦由同檢察署檢察官為不起訴處分確定。

               又，毒品危害防制條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」；且「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，故「初犯」及「五年後再犯」二種情形應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

 　　甲嗣後於98年4月三犯施用毒品罪為警查獲，雖均在之前二次觀察、勒戒執行完畢釋放五年之後，此第三次犯行看似符合修法後「五年後再犯」之要件，而應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序；惟實務見解認為，被告於五年內已再犯（指甲第二次犯行係五年內再犯），經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定（即與單純「五年後再犯」之情形有別），且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。綜上所述，檢察官應逕行起訴甲。

相關實務見解

最高法院100年度台非字第28號判決裁判要旨

施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條第一項及第二項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對和於一定條件之施用者，依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，將第二十條、第二十三條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「五年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之情形，而應依該條例第十條追訴處罰。本件被告湯祚前因初犯施用毒品案件，經原法院以八十七年度毒聲字第七○三號裁定觀察勒戒，於八十七年十一月二十一日，認無繼續施用傾向而釋放，並經台灣士林地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第八三三二號不起訴處分。然於五年內之九十二年間，二犯施用第二級毒品案件，復經原法院以九十二年度毒聲字第一○九五號依前開修正前舊法規定，再裁定送觀察、勒戒後，於九十三年一月三十日釋放，亦由同檢察署檢察官以九十二年度毒偵字第一一九一號為不起訴處分確定。查註表及全國施用毒品案件紀錄表附卷可稽。嗣於九十八年四月十五日下午某時許，被告○○○市○○區○○路○段○○巷○○號四樓居所，三犯本件施用第二級毒品甲基安非他命案件為警查獲，雖均在之前二次觀察、勒戒執行完畢釋放五年之後，惟其於毒品危害防制條例修正前，初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，既已於五年內再犯，與單純「五年後再犯」之情形有別。本件經檢察官提起公訴，依前開說明，其訴追條件業已充足，於法自無不合。詎原審不察，認檢察官之起訴程序違背規定，不經言詞辯論逕為公訴不受理之判決，顯非適法。雖原判決誤檢察官起訴程序違背規定，而為不受理之判決，固不發生實質之確定力，檢察官仍得另行起訴，然該違法判決既具判決之形式，且誤以為應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不得逕行起訴，作為判決之立論基礎，為免其錯誤之法律見解，與將來檢察官另行起訴及法院之適法判決相互扞格起見，在個案上，即非無依非常上訴程序予以糾正之必要性。非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，因原判決尚非不利於被告，應由本院僅將關於違背法令部分予以撤銷，以資糾正。

最高法院95年度第7次刑事庭會議決議

一、施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

二、毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。除而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。

三、第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決。

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1. 【毒品危害防制條例第20條、第23條】毒品危害防制條例第20條、第23條規定，將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」，並僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
2. 吸到吸毒者的二手煙霧，會被認定為施用毒品嗎？

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