【實務見解】

所謂繼續犯係指構成要件行為之狀態，以持續一定期間為必要之犯罪而言，換言之，犯罪之構成要件雖已實現，但其犯罪仍持續而尚未終了之犯罪。原判決已敘明毒品危害防制條例第四條第三項規定於一○四年二月四日經修正公布，將其法定刑由原來之「五年以上有期徒刑，得併科新台幣（下同）七百萬元以下罰金」，提高為「七年以上有期徒刑，得併科七百萬元以下罰金」。又運輸毒品或運送走私物品罪之成立，並非以所運輸之毒品或運送之走私物品已運扺目的地為區別犯罪既遂或未遂之標準，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其運輸行為即已既遂，不以到達目的地為必要。另運輸毒品行為如已起運離開現場，其輸送行為雖已既遂，但運輸毒品罪，不以兩地間毒品直接搬運輸送或移轉存置於特定地點為限，其以迂迴輾轉之方法，利用不相同之運輸工具或方法，將毒品移轉運送至終極目的地者，其各階段之運送行為，均不失為運輸行為，是運輸毒品罪應屬於繼續犯，縱使啟運後運輸毒品罪已既遂，但在毒品到達終極目的地前，其犯罪行為仍在持續進行中。本件上訴人於一○三年十二月一日與不知情之OOOOOO有限公司簽立進口委託書，委託該公司辦理進口貨品，嗣由綽號「德哥」之男子將扣案之「愷他命」夾藏在二十五桶拋光蠟內，然後於一○四年二月二日交予「OO公司」辦理運送，「OO公司」於同日運交貨輪所屬公司，續由航運公司辦理裝船啟運之相關手續，此時上訴人之運輸毒品行為雖已既遂，但其犯罪行為仍持續而尚未終了，嗣所託運之貨物於一○四年二月八日運抵基隆港後，經基隆關稅局於一○四年二月十二日開啟貨櫃抽驗，發現毒品「愷他命」時，上訴人之運輸毒品行為方終了。而毒品危害防制條例第四條第三項規定於一○四年二月四日經修正公布，並於同年月六日（原判決誤為同年月七日）生效，本件上訴人運輸毒品犯罪行為遲至一○四年二月十二日方結束，已在毒品危害防制條例第四條第三項規定修正生效後，自應適用修正後之新法論處等旨甚詳（見原判決第五頁第一行至第六頁第九行），核其論斷於法尚無違誤。(參考自最高法院105年度台上字第1271號判決)

【小結】

運輸毒品乃繼續犯，雖已起運離開現場，屬於運輸行為的既遂，但在到達目的地之前，均屬運輸三級毒品犯罪之持續狀態，本件運輸毒品犯罪結束是在新法修正公布之後，故應適用新法(即七年以上有期徒刑)。

ps.本件最高法院是以104年2月12日基隆關稅局開啟貨櫃檢驗發現愷他命作為犯罪行為的終了，但似乎應以104年2月8日運抵基隆港作為犯罪行為的終了？如果有同行能不吝指教此部分之疑義或提供意見，本所甚為感激！

<我們因故將本篇文章改寫並置於本所它網，可點擊此處前往觀看>

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國外網站購買大麻，再寄回台灣！

本所最近陸續接到幾件運輸毒品的案件，犯罪事實大致相符，當事人都是透過網路在加拿大或其他國家的網站，以比特幣購買乾燥的大麻植株，該網站再從國外寄回台灣指定處所，後遭海關查緝人員查獲...。而這當中許多當事人都有著一份好的工作、好的家庭、有著甚高的學歷，看的出來應該只是一時好奇而觸法，因此我們認為有必要稍微跟大家說明一下這個行為在法律上的處罰是很重的，以避免大家以後誤觸法網！

國外網站買大麻寄回台灣，可能構成運輸毒品罪，是處7年以上的重罪喔！

從國外網站購買大麻，再寄回台灣，以目前台灣的法院判決實務來說，可能會構成

1.毒品危害防制條例第4條第2項「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

2.懲戒走私條例第2條第1項「私運管制物品進口、出口者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」

又以上兩罪在刑法上是想像競合，從一重處斷→即論以毒品危害防制條例第4條第2項的運輸第二級毒品罪。簡言之，是七年以上的重罪！！！

小結

1.也許有的網友會認為只是購買毒品大麻，為何會被辦「運輸」毒品罪，但這個部分不是本篇文章要討論的重點，本所要跟你們告知的就是，目前法院實務就是以運輸毒品罪處斷。

2.因為罪責甚重，如果不幸誤觸法網，建議網友趕快去找律師協助處理吧！

意圖營利而走私海洛因入境，應論以運輸第一級毒品既遂罪

案例

甲意圖營利，由國外販入毒品海洛因私運入境，在海關檢查時，為警查獲。甲除犯走私罪，與運輸第一級毒品罪，依想像競合犯規定，從運輸第一級毒品罪處斷外，其所犯運輸第一級毒品既遂罪及販賣第一級毒品未遂罪間，如何處斷？

解析

 　　最高法院 27 年滬上字第 50 號判例（2）稱：（2）販賣毒品之未遂犯罰之，禁毒治罪暫行條例第 15 條設有明文，雖販賣毒品之未遂犯，持有毒品時，依同條例第  4 條，應論以意圖販賣而持有毒品之罪，毋庸論以販賣毒品之未遂罪，但此係法條競合所生之結果，並非對於販賣毒品不復成立犯罪......。即認販賣毒品未遂罪，因未遂犯得減輕其刑，故與意圖販賣而持有罪（該條例第 4 條規定，販賣毒品與意圖販賣而持有毒品罪刑度相同）比較，以後者為重，不得不牽就而適用後者論處。否則，如依上揭 22 年上字第 734 號判例見解，未遂犯不能裁量減輕其刑後為比較，則直依販賣毒品未遂罪處罰即可。可見二判例就此之見解，已有歧異，後判例應可推翻前判例之見解。

　　最高法院對意圖營利而販入毒品未及賣出之行為，已不再援用往昔認成立販賣毒品既遂罪之判例，改依販賣毒品未遂罪論處。而 73 年台覆字第 17 號判例事實，係被告多次由國外運輸毒品，並販售他人得款等情，依牽連犯運輸毒品既遂與販賣毒品既遂二罪，從重之販賣毒品既遂罪處斷。與本題所設情形不同，自難援引適用。甲運輸第一級毒品與販賣第一級毒品，刑度完全相同，惟前者之既遂較後者之未遂情節為重，是兩罪間應依想像競合犯之例，從一重之運輸第一級毒品既遂罪處斷。

　　如依甲說見解，則販賣第一級毒品未遂罪似不應依未遂犯規定，減輕其刑。否則，有違類如刑法第 55 條但書所定之夾結理論，同法第 25 條第 2 項在此形同具文。若認可依未遂犯規定減輕其刑，則恐有評價不足之嫌，應以論運輸第一級毒品既遂罪為是（最高法院 102 年度第 15 次刑事庭會議決議乙說參照）。

相關條文

 中華民國刑法

第 25 條

已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。

未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。

第 55  條

一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。

毒品危害防制條例

第  4  條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

延伸閱讀

1.  【毒品危害防制條例第4條】如基於營利意圖而販入毒品，又有運輸之意思而運送毒品者，應成立販賣及運輸毒品罪為是。
2. 【毒品危害防制條例第4條】現行毒品危害防制條例對於運輸毒品之立法目的，既在截堵毒品之流通，以根絕其禍害，在解釋上固應從同；且不論是否意在圖利，究係為人抑或為己，更不論其運輸方法。惟運輸毒品罪係故意作為犯，在主觀上尤須本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送，始足以當之。

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製造運輸販賣第三、四級毒品刑度提高！

《毒品危害防制條例》於民國 104 年 1 月 23 日修正，於民國 104 年 2 月 4 日公布施行，修正重點如下：

一、提高製造運輸販賣第三、四級毒品之刑度

立法者認為第三、四級毒品有日益氾濫之趨勢，為嚇阻其製造、運輸、販賣之行為，爰修正原條文第三項、第四項之刑度。

二、新增對孕婦犯罪加重其刑之規定

立法者認為為防杜孕婦吸食毒品導致社會成本增加及嬰兒教輔困難，特針對以懷胎婦女為犯罪實行對象加重其刑之規定。

其加重其刑之範圍包含：

1、以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使孕婦施用毒品者，且未遂犯罰之（第6條）。

2、引誘孕婦施用毒品者，且未遂犯罰之（第7條）。

3、轉讓毒品給孕婦者，且未遂犯罰之（第8條）。

單純栽種大麻應如何論處？

案例

　　甲栽種大麻幼苗，尚未長大，即被警方查獲，應如何論處？如甲將大麻葉經烘乾，經捲菸使用，此時被警方查獲，論罪科刑有無不同？

解析

一、大麻屬第二級毒品，單純栽種大麻應論處毒品危害防制條例第 4 條製造第二級毒品罪，或同法第 12 條栽種大麻罪？

（一）、首先，我們先來看看毒品危害防制條例怎麼規定？毒品危害防制條例第 4 條第 2 項製造第二級毒品罪，製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但同法第 12 條栽種大麻罪，意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。這兩罪區分，除刑度差異很大外，更值得注意的是，前者（同法第 4 條）所規範對象為「第二級毒品」，但後者（同法第 12 條）所規範對象是「尚未加工之大麻」。

（二）、大麻之幼苗或植株屬製造第二級毒品大麻之原料，非第二級毒品。

１、毒品危害防制條例第 2 條第 2 項第 2 款所列之第二級毒品大麻，實務認為係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適用於施用之製品而言。因此，對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為，應論本法第 4 條第 2 項製造第二級毒品罪。故本案中，如將大麻葉經烘乾，供捲菸使用，應認製造行為已完成，此時甲被警方查獲，應論製造第二級毒品罪。

２、但是，若僅栽種大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品，應論本法第 12 條第 2 項栽種大麻罪。故本案中甲栽種大麻幼苗，尚未長大，即被警方查獲，於此情形，應論栽種大麻罪。

３、至於自然掉落、枯萎之大麻花、葉，因其本身即含有大麻成分，於自然枯乾後固可作為毒品施用，惟如在其自然脫落、枯乾之過程中，並未以任何人為方式予以助力。故大麻成株及大麻死亡幼苗僅係可供製造為大麻毒品之原物，而非大麻毒品，應認無製造毒品行為，而論本法第 12 條第 2 項栽種大麻罪。

二、毒品危害防制條例第 12 條栽種毒品罪，「栽種」之意義為何？本條之既遂或未遂如何認定？

（一）、所謂「栽種」係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收穫等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。

（二）、栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要有行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂。縱然大麻成長尚未至可收成之程度，仍可成立本罪既遂。

參考法條

最高法院 99 年度台上字第 2048 號刑事判決

大麻屬第二級毒品，大麻之栽種與製造不同，製造大麻係將栽種成長後之大麻葉予以加工，使成易於吸用之製品而言。大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品。此由同條例第十二條第二項「意圖製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。」之規定觀之即明。原判決已扣案之大麻株四十五株，經檢驗有大麻成分，性質屬第二級毒品，因依同條例第十八條第一項之規定，宣告沒收銷毀，亦有未合。

最高法院 102 年度台上字第 2465  號刑事判決

毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、 曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度 ，自屬製造大麻毒品之行為。至於自然掉落、枯萎之大麻花、葉，因其本身即含有大麻成分，於自然枯乾後固可作為毒品施用，惟如在其自然脫落、枯乾之過程中，並未以任何人為方式予以助力，即無製造大麻毒品之行為可言。又扣案之大麻成株及大麻死亡幼苗（即原判決附表一編號１、２所示）雖含有大麻成分，僅係可供製造為大麻毒品之原物及栽種後死亡之幼苗，尚與毒品危害防制條例第十八條第一項前段所規定，已製造完成應沒收銷毀之第二級毒品大麻有別。案經發回，宜一併注意。

最高法院 101 年度台上字第 2631 號刑事判決

毒品危害防制條例第十二條第二項所謂之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者。所謂「栽種」係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要有行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂。本件依卷附之照片，上訴人栽種之大麻既已出苗（見偵查卷第十八頁），原判決認上訴人成立毒品危害防制條例第十二條第二項意圖供製造毒品之用，而栽種大麻既遂罪，並無違誤。

 延伸閱讀

1. 製毒者被查獲，供出購買製造毒品之原料來源，或技術、資金、場地及必要設備之提供者，或前階段製毒者之相關資料，進而查獲上述之他人，是否均能減免其刑？
2. 【毒品危害防制條例第 4 條】製造毒品如何達既遂之程度。

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「運輸」V.S.「短途持送」有何區別？

解析

一、運輸毒品罪：

行為人客觀上為轉運或運送毒品之行為外，主觀上需本於「運輸之意思」而為毒品的搬運輸送，始成立毒品危害防制條例第 4 條之運輸毒品罪。簡言之，被告要對毒品有認識，知道所運輸的東西是毒品，本於運輸之意，有運輸的犯意，從甲地運到乙地。

二、短途持送、零星挾帶：

實務見解指出，零星夾帶或短途持送得斟酌實際情形論處毒品危害防制條例第 11 條之持有毒品罪。但零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸或販賣之意圖者為限。（院解字第 3541 號解釋、院解字第 3853 號解釋）

三、兩者之區別：

（一）、舉例說明，甲住基隆，到臺北去跟毒蟲買毒品要施用，然後從臺北帶回來基隆。毒品只有零星且是供自己施用，屬於零星夾帶且是短徒輸送，更重要是若無運輸犯意，僅係持有毒品罪。但如果是跑到高雄買毒，帶回來基隆準備販賣，縱然夾帶毒品的量不大，但因是專程，具有運輸毒品犯意，應論處運輸毒品罪。

（二）、須特別注意的是，實務上對應構成「運輸」或「短途持送、零星挾帶」情形，依行為人犯意、持有數量、路途遠近，綜合考量之。（最高法院 102 年度台上字第 2426 號判決意旨）

四、實務上常見爭議

（一）、被告主張搭飛機隨身所攜帶毒品，係為自己吸食之用，無運輸之意圖，屬「短途持送、零星挾帶」情形，應論持有毒品罪，惟高院判決認購成運輸毒品。被告認適用法律有違誤，而上訴第三審，有無理由？

最高法院判決指出，運輸不以為他人輸送為必要，為自己輸送者亦包括在內。第三級毒品愷他命為管制進出口物品，自國外私自運輸該毒品入境，目的縱係為供自己施用，然其既有私自運輸之犯意，除犯私運管制物品進口罪外，尚應同時成立運輸第三級毒品罪。（最高法院 99 年度台上字第 817 號刑事判決）

（二）、被告主張受甲指示交付毒品予乙，主觀上既出於交付毒品意思，由Ａ地點前至Ｂ地點，與乙會面交付毒品，其距離甚短，實屬短途零星挾帶，應論以持有毒品罪名，被告以高院判決認係構成運輸，適用法律亦有違誤，而上訴第三審，有無理由？

毒品危害防制條例所規定之持有毒品罪，係指無運輸或販賣之意圖，單純持有毒品者而言，並非謂凡零星挾帶或短途持送毒品者，不問其犯意如何概論以持有毒品之罪。即為他人輸送，即與單純供己施用而零星挾帶或短途持送之持有毒品罪有間，原判決依此見解，論處上訴人以共同運輸第二級毒品罪刑，並無違法可言。

參考判決

院解字第 3541 號解釋

禁煙禁毒治罪條例所稱之運輸，係就其行為而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運送者，亦屬之。至零星夾帶或短途持送自得斟酌實際情形，依持有煙毒罪論科。

院解字第 3853 號解釋

本院院解字第 3541 號解釋係指無運輸或販賣之意圖單純持有煙毒者而言，並非謂凡零星夾帶或短途持送煙毒者不問其犯意如何，概論以持有煙毒之罪。

最高法院 99 年度台上字第 817 號刑事判決

運輸不以為他人輸送為必要，為自己輸送者亦包括在內。第三級毒品愷他命為管制進出口物品，自國外私自運輸該毒品入境，目的縱係為供自己施用，然其既有私自運輸之犯意，除犯私運管制物進口罪外，尚應同時成立運輸第三級毒品罪。原審本此見解，對上訴人前揭犯行，依想像競合犯之規定，從一重之運輸第三級毒品罪處斷，並詳加論列上訴人所為，係構成前開犯罪之理由（見原判決第五頁第一行至次頁第三行），要無適用法則不當或判決理由不備之可言。上訴意旨，就原判決已明白論斷之事項，徒以扣案之愷他命僅供上訴人一己施用，應係單純持有。

而非運輸云云，據以指摘原判決違法，係以片面主觀之自我說詞，再漫為事實之爭執，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律之程式，應予駁回。

最高法院 102 年度台上字第 2426 號刑事判決

毒品危害防制條例所稱之運輸，係指本於搬運輸送之意思，將毒品由某地移轉存置至他地而言，固不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之。但苟係零星夾帶或短途持送，而無運輸之意圖，即難謂為運輸，僅得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科……是論行為人以運輸毒品罪，除依憑證據證明其在客觀上有移轉存置毒品之行為，應就主觀之犯意、毒品之數量、持送路途之遠近為明白之審認……

延伸閱讀

1. 【毒品危害防制條例第 4 條】毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係指轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之。
2. 毒品案件的通聯譯文，應如何評價？

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製造甲基安非他命之既遂未遂判斷？

問題

　　甲基安非他命係以鹽酸麻黃素為原料，先經鹵化反應程序製成氯甲麻黃素，再經氫化反應程序而產生滷水，最後經純化結晶步驟，將生成之結晶物脫水風乾，而得高純度之固態甲基安非他命。易言之，甲基安非他命之製造有「鹵化」、「氫化」、「純化結晶」等三階段。

行為人在不同製造過程中被抓到，製造毒品罪之既未遂認定，實務曾表示不同見解。易言之，行為人製造之甲基安非他命「純化」結晶成為固體時，才構成製造二級毒品罪之既遂犯？抑或是，經「氫化」而產生滷水時，即構成製造毒品之既遂犯？

解析

一、多數說：

（一）、多數實務見解認為，於產製過程中，如已製造出含有甲基安非他命分之液態物質，而處於隨時可供淬取使用該毒品之狀態，及應認其製造行為已達既遂。至於最後純化階段，僅係去其雜質並使之固化為結晶體，以提高純度極方便使用（最高法院97年度台上字第2776號刑事判決參照）。

（二）、有實務見解採取更寬鬆解釋，認為甲基安非他命製造過程中「鹵化」、「氫化」及「純化再結晶」之三步驟，均屬構成製造行為之一環。（最高法院103年台上字第885號刑事判決參照）

二、少數說：曾有實務判決指出，毒品危害防制條例之立法目的，乃為規範麻醉藥品及影響精神物質，以防止其流用、濫用，因之於第二條明訂該條例所稱毒品，係指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。含有該等藥品、物質成分者，倘非可供施用，因無成癮性、濫用性及對社會危害性可言，即非該條例所列管之毒品。從而所製造之毒品，若因製造程序未完成，尚未可供施用，仍非屬毒品危害防制條例所指之毒品，其製造之行為應僅該當於該條例之製造毒品未遂罪。（最高法院103年度台上字第1711號刑事判決、最高法院99年度台上字第3666號刑事判決參照）

參考判決

最高法院97年度台上字第2776號刑事判決

又以甲基安非他命係以鹽酸麻黃素、麻黃為原料，先經鹵化反應程序製成氯甲麻黃素，再經氯化反應程序而產生有甲基安非他命成分之鹵水（液態甲基安非他命），最後經純化結晶步驟，將生成之結晶物脫水風乾，而得高純度之固態甲基安非他命。故就製造過程而言，氫化反應程序所產生之鹵水，已含有甲基安非他命。故舊製造過程而已，氫化反應程序所產生之鹵水，已含有甲基安非他命之成分，即屬化學反應之製成品，應認已製造既遂。至純化結晶步驟，僅係去其雜質並使之固化為結晶體，以提高純度及方便施用；如謂須俟完成純化結晶步驟始為既遂，不但與甲基安非他命製造結果所呈現之化學反應狀態不合，抑且不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防功能，當非毒品危害防制條例之立法本旨。

最高法院103年度台上字第885號刑事判決

毒品危害防制條例第四條之製造毒品罪，其所稱製造者，除將不具毒品成分之原料加以化合製成而成含毒品之物質外，尚包括加工於原含有毒品物質之物，使之除去雜質去蕪存菁之「純化」階段。以製造甲基安非他命毒品為例，其製造過程即包含「鹵化」、「氫化」及「純化再結晶」之三步驟，均屬構成製造行為之一環，而上訴人既已參與上揭製程之部分階段行為，自屬參與製造甲基安非他命之構成要件行為。

最高法院103年度台上字第1711號刑事判決

毒品危害防制條例之立法目的，在防制毒品危害，維護國民身心健康（同條例第一條參照）。該條例第二條並明定所稱毒品，係指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。因此，單純含有該等藥品、物質成分者，倘因非可供施用，而無成癮性、濫用性及對社會危害，應不屬該條例所列管之毒品。從而製造毒品過程中，若因製造程序尚未完成，而未可供施用，仍非屬毒品危害防制條例所指的毒品，其製造之行為應僅該當於該條例之製造毒品之未遂罪。

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故意販賣毒品給兒童和青少年，依兒少法是否加重其刑至二分之一？

問題

　　一、成年人故意販賣毒品予兒童或少年，違反毒品危害防制條例第4條，是否應依兒童年福利與權利保障法第112條第1項前段「故意對其犯罪」之規定，加重其刑至二分之一？

　　二、成年人故意對兒童或少年，違反藥事法第條第項，明知為偽藥而轉讓者，是否應依兒童年福利與權益保障法第條第項前段「故意對其犯罪」之規定，加重其刑至二分之一？

解析

一、什麼是「對向犯」？和「共同正犯」有何區別？

首先要說明的是，「對向犯」和「共同正犯」都是兩人以上實行犯罪行為之型態。「共同正犯」是指以共同犯罪決意，各自分擔犯罪計畫之一部份，而共同實施犯罪之人。但「對向犯」是指法條條文設計上，只有預定一方的行為，但為實現條文要件內容，必須要有相對一方協助一定行為之必要，該犯罪才會成立。實務認為販毒者與購毒者屬「對向犯」。

二、成年人故意販賣毒品與兒童或少年，違反毒品危害防制條例第4條，是否應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段「故意對其犯罪」之規定，加重其刑至按二分之一？

（一）、肯定說：

１、未成年人或兒童、少年同樣居於接受毒品之對造地位，即均為該犯罪行為之對象，自無理由認「成年人對未成年人轉讓毒品」應加重其刑，至「成年人對兒童或少年販賣毒品」之情形，則無依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑之必要。

２、此外，成年人對兒童或少年販賣毒品之行為，法律未明文排除兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。

（二）、否定說：

１、販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。

２、販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣予兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據。

（三）、小結：最高法院101年度第8次刑事庭會議採否定說。成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6、7、8條之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度，同法第9條既已明示加重刑度之情形，而販賣毒品（同法第4條），未在該條所定規範範圍內，足見販賣毒品與兒童或少年並無加重其刑之適用可言。

三、成年人故意對兒童或少年，違反藥事法第83條第1項，明知為偽藥而轉讓者，是否應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段「故意對其犯罪」之規定，加重其刑至二分之一？

實務採否定見解，依臺灣高等法院103年度上訴字第2834號刑事判決，並參考最高法院101年度第8次刑事庭會議之意旨，認為轉讓偽藥予少年，因轉讓偽藥所保護之法益為國民健康之社會法益，受讓人非犯罪行為之直接侵害對象，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定之適用。

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台北毒品案件律師：毒品案件的一罪一罰與集合犯

 　　本事務所的台北所律師在與毒品案件的當事人開會時，常常會與他們討論刑法上的一罪一罰問題，有時候當事人也會問到譬如多次的販賣行為，可不可以包括的認定為同一次販賣，以一個刑法評價...

 　　以下我們找了一個最高法院的刑事裁判給大家做參考

最高法院刑事裁判要旨：

 　　刑事法上集合犯之概念，乃指某些在密切接近之一定時、地，所持續實行之同種類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為，成為包括之一罪，給予一個刑法評價。就販賣毒品行為言，既查嚴、罪重，且不敢亦無法公然從事客觀上之犯罪目的，並非必須多次作為始克達成，於一般生活中，亦難認持續犯罪毒品乃屬常態，社會通念由難容許一再違犯，一向採取從嚴禁毒態度之立法者，更無將之特別歸類為包括一罪之設計原意；且同一法理，社會通念亦認不可能接續行為，不符合接續犯之行為概念。(最高法院刑事 103 年度台上字第 1077 號判決)

 　　簡言之，原則上毒品案件還是一罪一罰，只有在例外的個案，才有可能會有集合犯概念的適用，給予一個刑法評價喔！

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運輸毒品罪，須行為人有運輸毒品之主觀犯意

案例

　　某甲從 A 地購買第一級毒品，帶回住處 B  地藏放，以供自己將來施用，運送的過程是否涉及運輸毒品罪？

解析

一、我們先來看看一個相關最高法院判決：最高法院 102 年度台上字第 961 號判決

毒品危害防制條例所稱「運輸」，概念上應如何予以闡釋，固非無爭議；惟其既係刑事法上之「構成要件」，自應基於當代共通之學理，或本乎相關之法規，而為合乎立法本旨之闡釋，要非單純語意學上之解釋所能解決；而運輸毒品，按照舊刑法之立法例，原限於「自外國販運」或「自外國輸入及輸出於外國」而言，嗣後為防止煙毒之蔓延，廢止前之禁煙治罪暫行條例始擴張其範圍，不僅處罰國際間之轉運及輸送毒品行為，即便是國內之運輸，亦在規範之內。而現行毒品危害防制條例之立法目的，既在拔毒品貽害之本，杜絕流入之途，即著重毒品來源之截堵，以求禍害之根絕，解釋上固應從同；且不論是否意在圖利，究係為人抑或為己，更不論其運輸方法究為海運、空運、陸運或海陸空聯運，皆包括在內。惟運輸毒品罪乃係故意作為犯，自須具備故意之主觀構成要件；亦即行為人除客觀上必須為轉運及輸送毒品之行為外，主觀上尤須本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送，始足當之。倘不問其犯意如何，祇因在兩區域間具有夾帶或持送之客觀作為，即概以運輸毒品之重罪論處，豈非所有在他地購毒而攜回住處者，不論目的，皆另犯運輸毒品重罪？故除知悉為毒品，而仍為國際間之轉運，或受託運送，以及行為人意圖營利販入毒品，並基於運輸之犯意，將毒品運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，同有運輸罪之適用者外，如僅係在國內某地販入或持有毒品而攜回自己住處藏放或使用，無運輸毒品之主觀犯意者，自難逕認另犯運輸之罪。（參照最高法院102年度台上字第961號判決）

二、運輸毒品主觀上應有「運輸的意思」(上開實務見解簡析)：

1、目前的毒品危害防制條例，有關「運輸」毒品的規定，除了處罰國際間的輸送毒品行為外，也包括國內間的運輸毒品行為。

2、運輸毒品罪，行為人主觀上須有「運輸之意思」。

3、如果只是在國內某地販入或持有毒品而攜回自己住處藏放或使用，行為人無運輸毒品之主觀犯意，尚難認為行為人觸犯運輸毒品罪。

 運輸毒品罪、運輸一級毒品罪

相關條文

毒品危害防制條例

第 4  條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

延伸閱讀

1. 【毒品危害防制條例第 4  條】如基於營利意圖而販入毒品，又有運輸之意思而運送毒品者，應成立販賣及運輸毒品罪為是。
2. 【毒品危害防制條例第 4 條】毒品之運輸，應以已否開始運送離開現場為論，如已起運離開現場，其輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件。

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1. 建律法律事務所部落格：全台來電免費法律諮詢
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【毒品危害防制條例第4條】正犯與幫助犯之區別，又幫助犯必以幫助他人犯罪之意思參與犯罪，且其所參與為犯罪構成要件之外之行為。

關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為。（參照最高法院102年度台上字第3180號）

其它參考判決：

按以幫助之意思，為犯罪構成要件以外之行為，而對正犯資以助力，使其犯罪易於達成者為幫助犯；雖以幫助之意思，但參與犯罪構成要件行為之實行，仍應成立共同正犯。又關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯 行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院98年台上字第4124號判決、100 年度台上字第6329號判決參照）。

【毒品危害防制條例第4條】不能僅以幫助販賣毒品之犯意參與犯罪構成要件，即以幫助犯為論。

 基於幫助之犯意而參與犯罪構成要件之行為者，仍應論以共同正犯。以販賣毒品罪為例，倘行為人主觀上明知相關之他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人分擔議價、洽定交易時地、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件之部分行為，則無論其是否基於幫助販賣之意思，或有無自他人處獲取報酬，均不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯。（參照最高法院102年度台上字第3245號）

刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為。而「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言；前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程序，法律不予禁止，原則上尚非無證據能力；而後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意並實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦，其手段難謂正當，且已逾越偵查犯罪之必要程度，顯然違反憲法對於基本人權之保障，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不認其具有證據能力。則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪；若行為人原本無販賣毒品營利之意思，因調查犯罪人員之引誘或教唆始起意販毒，即屬「陷害教唆」，不能認已成立販賣毒品罪。（參照最高法院102年度台上字第3427號）

只憑通聯譯文，可否認定販賣毒品？通聯譯文、買家證詞，是否就足以認定販賣毒品？這是很多網友們或本所客戶會詢問律師的法律問題。

一、毒品案件，只憑毒品買家的供述，尚不足以為販賣，需要有補強證據：

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二、很多當事人會主張通聯譯文又沒有講明是否購買毒品、根本看不出是毒品交易內容，怎麼可以說他販毒呢？這個通聯譯文的證據力，在法院如何評價？

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受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任。單純意在便利、助益施用者而基於與施用者之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，意在便利、助益販賣之意思而為實施販毒構成要件以外之行為，即屬幫助販賣；若意在便利、助益營利販賣之意思而實施販毒構成要件之行為，或意圖營利，而基於與販售者之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，則為共同販賣。（參照最高法院102年度台上字第4832號判決理由）

【簡析】

1、「行為人向毒販取得毒品，然後再交付給買家、並收取買毒品之價金」，這樣一個行為外觀，究竟是幫助吸毒者施用毒品？又或者是幫助毒品的賣家販賣毒品？還是共同販賣毒品？不能一概而論。

2、幫助施用毒品之罪責：依據刑法第30條第2項之規定「幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。」，幫助施用毒品，是可以依據犯罪嫌疑人所涉罪責減輕罪責。而施用毒品的刑度，則可以參考本網站另外一篇文章「毒品種類分級和處罰表列」。

3、幫助販賣毒品之罪責：此部分同上，是可以減輕的，至於販賣毒品的罪責，也請參考「毒品種類分級和處罰表列」。

4、共同販賣毒品：此部分即為販賣毒品之罪責。

5、因此，以類犯罪之被告多會抗辯是幫助施用或幫助販賣，而不承認是共同販賣毒品。至於究竟是何種罪責，則需委由律師依據案情判斷(例如毒品交易的過程)後，再據理陳報給法院，由法官來自由心證喔。

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所謂集合犯，係指犯罪構成要件中，本即預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數且反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，且集合犯之成立，除行為人主觀上須出於一個決意外，尚須該複數行為在時間、空間上有反覆實行之密接關係，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始足當之。刑法修正後既刪除連續犯之規定，而毒品危害防制條例所定販賣毒品罪，立法者並未預定須有同種類之行為經反覆實行始成罪之犯罪構成要件，是數次販賣毒品之犯行，除有上開出於單一決意及時間、空間上密接關係外，自應採一罪一罰，始符修法之旨趣（最高法院103年度台上字第503號判決參照）。

【毒品危害防制條例第 4 條第 2 項】行為人以一個製毒之行為，同時該當於毒品危害防制條例之「製造第四級毒品既遂」、「製造第二級毒品既（未）遂」二罪之構成要件，論以罪責較重之製造第二級毒品罪責即為已足

　　想像競合與法規競合（法條競合），固同屬一行為而該當於數個構成要件，惟二者本質上及其所衍生之法律效果仍有不同。前者係因侵害數法益，為充分保護被害者之法益，避免評價不足，乃就其行為所該當之數個構成要件分別加以評價，而論以數罪。但因行為人祇有單一行為，較諸數個犯罪行為之侵害性為輕，揆諸「一行為不二罰」之原則，法律乃規定從一重處斷即為已足，為科刑上或裁判上一罪；後者則因僅侵害一法益，為避免牴觸「雙重評價禁止原則」，祇須適用最適切之構成要件予以論罪科刑，即足以包括整個犯罪行為之不法內涵。故其他構成要件之罰責均排斥不用，實質上僅成立單一罪名，屬單純一罪。至於如何適用其中之最適切之構成要件，依通說不外乎先判斷各構成要件間究為「特別關係」、「補充關係」或「吸收關係」，再分別依「特別法優於普通法」、「基本法優於補充法」或「吸收條款優於被吸收條款」等原則，選擇其中最適切之規定予以適用。以行為人基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意，著手以紅磷法製造甲基安非他命為例，倘行為人於製造之過程中，已至提煉出甲基安非他命之先驅原料即第四級毒品（假）麻黃鹼之階段，但在依「鹵化」、「氫化」、「純化」三階段完成甲基安非他命之製造前、或完成製造後即被查獲時，行為人固係以一個毒品製造之行為同時該當於毒品危害防制條例之「製造第四級毒品既遂」、「製造第二級毒品既（未）遂」二罪之構成要件。然因上開各罪所保護者，均為國民健康及社會安全之同一社會法益，且以紅磷法製造甲基安非他命，既會伴隨實現製造（假）麻黃鹼之構成要件，則上開二個競合之處罰條文即處於全部法排除部分法之關係，於構成要件之評價上，僅論以罪責較重之製造第二級毒品甲基安非他命既（未）遂罪，即足以完全評價該行為之不法內涵，至於罪責較輕之「製造第四級毒品（假）麻黃鹼罪」之構成要件，即當然被吸收而不再論罪。(最高法院 101 年度台上字第 5587 號判決參照)

延伸閱讀

1. 【毒品危害防制條例第 4 條】毒品危害防制條例第四條之製造毒品罪，其所稱製造者，除將不具毒品成分之原料加以化合製造而成含毒品之物質外，尚包括加工於原含有毒品物質之物，使之除去雜質去蕪存菁之「純化」階段。
2. 製造運輸販賣第三、四級毒品刑度提高！

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刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），並得認為已經「著手」於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準。如僅達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即不能論以該罪之既遂犯。即所謂著手，係指行為人對於犯罪構成要件事實開始實行而言。而販賣毒品行為，則包括議定買賣毒品之重量、數量、價格及交付毒品、收取價金等在內。而事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由（最高法院103年度台上字第2030號判決參照）。