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同時觸犯藥事法第83條轉讓禁藥罪與毒品危害防制條例第8條轉讓毒品罪，應論何罪？兩罪之關係為何？

案例

　　甲有多次施用毒品紀錄，朋友乙來甲住處拜訪，甲基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，將甲基安非他命（約5公克）置放於桌上，無償轉讓供乙施用。

甲轉讓甲基安非他命之行為，同時觸犯毒品危害防制條例第8條第2項「轉讓第二級毒品罪」及藥事法第83條第1項「轉讓禁藥罪」。

（一）、上述情形應如何論處？

（二）、若今天甲轉讓乙15公克之甲基安非他命，其論罪科刑有無不同？

（三）、兩罪屬「法條競合」關係，有無刑法第55條但書之輕罪封鎖作用？

解析

一、先須說明的是，兩罪刑度不同，其中毒品危害防制條例第8條第2項「轉讓第二級毒品罪」法定刑為五年以下，六月以上之有期徒刑，藥事法第83條第1項「轉讓禁藥罪」，其法定刑為七年以下，二月以上之有期徒刑，藥事法刑度較重。

二、實務見解之認定標準：

（一）、轉讓數量未達10公克，藥事法第83條第1項規定與毒品危害防制條例第8條第2項，兩者為法條競合關係，非想像競合犯，依重法優於輕法、後法優於前法等法理，應適用藥事法。

（二）、轉讓數量在淨重10公克以上，成立毒品危害防制條例第8條第2項，但因轉讓數量達到行政院公告之一定數量（轉讓第二級毒品達到淨重10公克以上，請參照「轉讓毒品加重其刑之數量標準」），依同法第8條第6項，須加重其刑二分之一，變成法定本刑罪輕九月以上，最高本刑七年六月以下，此時較藥事法最高本刑更重。故轉讓第二級毒品淨重10公克以上，即適用毒品危害防制條例第8條第2、6項規定，成立轉讓第二級毒品罪。

三、轉讓數量淨重未達10公克時，適用較重之藥事法，其法定刑為七年以下，二月以上之有期徒刑。惟此時量刑應否受毒品危害防制條例第8條第2項最輕本刑六月以上有期徒刑拘束？易言之，法條競合有無類似刑法第55條但書之輕罪封鎖作用？

（一）、何謂「輕罪封鎖作用」？

依刑法第55條但書，想像競合犯有輕罪法定刑之封鎖作用，量處刑度不得比輕罪之最低度刑更輕。舉例說明，藥事法第83條第1項「轉讓禁藥罪」之法定刑，為7年以下、2月以上有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金。而「轉讓第二級毒品罪」相較前者屬「輕罪」，最輕本刑六月以上之有期徒刑。故適用輕罪封鎖的結果，量刑應為7年以下，6月以下之有期徒刑。

（二）、多數實務看法

多數法院判決認為，法條競合時，被排斥之條文不須再作考慮，法條競合無刑法第55條但書之輕罪封鎖適用。故目前轉讓禁藥罪仍有不少實務判處6個月以下有期徒刑。（台灣高等法院104年度上訴字第288號刑事判決、台灣高等法院103年度上訴字第2606號刑事判決意旨參照）

（三）、新進實務見解

值得注意的是，近年來最高法院判決反對上述看法，而認為法規競合亦有輕罪最低度刑「封鎖作用」之適用。法理上藥事法刑度比毒品危害防制條例更重，但量刑時卻論處較毒品危害防制條例第8條第2項更輕，未免有量刑失衡之情形。故於無其他減刑條件下，適用藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪量刑時，刑度低於6個月，顯有重罪輕罰、量刑輕重失衡之不合理現象。（最高法院104年度台上字第380號刑事判決意旨參照）

參考判決

刑法

第55條

一行為而觸犯數罪名者，從一種處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。

毒品危害防制條例

第8條

第2項 轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

藥事法

第83條

第1項 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。

第2項 犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以下有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。

第3項 因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。

第4項 第一項之未遂犯罰之。

轉讓毒品加重其刑之數量標準

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：

一、第一級毒品：淨重五公克以上。

二、第二級毒品：淨重十公克以上。

三、第三級毒品：淨重二十公克以上。

四、第四級毒品：淨重二十公克以上。

前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。

臺灣高等法院104年度上訴字第288號刑事判決

被告所涉藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，為法條競合關係，非想像競合犯，業如前述，本件依法應全部適用藥事法，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定刑，為7年以下、2月以上有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金，原審審酌被告犯罪情狀、犯後態度及其他一切情狀後，量處被告有期徒刑4月，並無違反法律內部界線，亦無失出失入之處。檢察官上訴，指原審量刑失衡、違法，為無理由，應予駁回。

最高法院104年度台上字第380號刑事判決意旨

然類此法律之解釋與適用，祉須依循本院上開一致之見解（即法規競合亦有輕罪最低度刑「封鎖作用」之適用），即可迎刃而解，且亦唯有如此，始符合公平正義，而避免有重罪輕罰之失衡情形，並足以保障被告之權益，不致發生不合理的差別性待遇之扭曲現象（如轉讓達一定數量之甲基安非他命者，其自白可獲邀減刑之寬典，但未達一定數量者，其之自白反而不能減刑）。

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購買毒品者不利於他方之供述，是否須有補強證據？

案例

　　甲販賣毒品給乙，乙買毒品後隔天就被警察抓到，偵訊中乙坦承買毒並供出毒品來源是甲，警方根據乙的供述循線查獲甲，甲堅決否認販賣毒品，得否以乙之供述作為認定甲有販毒事實之唯一依據？依刑事訴訟法第156條第2項，是否有補強證據的適用？

解析

一、什麼是「對向犯」？和「共同正犯」有何區別？

首先要說明的是，「對向犯」和「共同正犯」都是兩人以上實行犯罪行為型態。「共同正犯」是指以共同犯罪決意，各自分擔犯罪計畫之一部分，而共同實施犯罪之人。但「對向犯」是指法條條文設計上，只有預定一方的行為，但為實現條文要件內容，必須要有相對一方協助一定行為之必要，該犯罪才會成立。實務認為販毒者與購毒者屬「對向犯」。

二、對向犯有無刑事訴訟法第156條第2項關於關於共犯自白補強證據規定適用？目前實務見解上無定論，分析如下：

（一）、肯定說：實務判決指出，具對向關係之單一證據，因被告及被害人利於相反立場，所生之供述難免不詳盡且不確實。此外，毒品交易之買賣雙方，買方為獲減刑，可能會作出利己損人之不實供述，或有嫁禍他人之情形。為避免上述情況，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保供述之真實性外，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定之意旨，自仍應認有補強證據之必要性（最高法院99年度台上字第8228號刑事判決）。

（二）、否定說：部分實務判決認為，「對向犯」因居於相互對立之對向關係，行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此之間無所謂犯意之聯絡或行為之分擔，本質上並非「共同正犯」，更非教唆犯或幫助犯，自無刑事訴訟法第一百五十六條第二項關於「共犯」自白補強性法則規定之適用。（最高法院98年度台上字第5551號刑事判決）

參考判決

刑事訴訟法

第156條

第2項 被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

最高法院98年度台上字第5551號刑事判決

最高法院認為二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」，因居於相互對立之對向關係，行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此之間無所謂犯意之聯絡或行為之分擔，本質上並非共同正犯，更非教唆犯或幫助犯，自無刑事訴訟法第一百五十六條第二項關於「共犯」自白補強性法則規定之適用。曾Ｏ文、楊Ｏ琛向上訴人購買毒品，與上訴人係立於對向關係之對向犯，原判決引用彼等供述為認定上訴人犯罪之證據，本無刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定之適用，即無上訴意旨所指違背證據法則之違法。

最高法院99年度台上字第8228號刑事判決

證據之證明力，雖委由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信，單憑一個證據則較難獲得正確之心證。尤其具有對向性關係之單一證據，如被害人與被告係利於相反之立場，其所述被害情形，難免不盡、不實；又如毒品交易之買賣雙方，買方為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞。此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之供述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定之意旨，自仍應認有補強證據之必要性；非別求其他證據，以增強其供述之憑信性，殊不足為認定被告犯罪事實之唯一依據。故事實審法院必須調查其他證據，以資審認，必至因其他證據之補強，已足令人確信該項供述為真實而無合理之懷疑時，始得據為對被告不利之認定。

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「運輸」V.S.「短途持送」有何區別？

解析

一、運輸毒品罪：

行為人客觀上為轉運或運送毒品之行為外，主觀上需本於「運輸之意思」而為毒品的搬運輸送，始成立毒品危害防制條例第 4 條之運輸毒品罪。簡言之，被告要對毒品有認識，知道所運輸的東西是毒品，本於運輸之意，有運輸的犯意，從甲地運到乙地。

二、短途持送、零星挾帶：

實務見解指出，零星夾帶或短途持送得斟酌實際情形論處毒品危害防制條例第 11 條之持有毒品罪。但零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸或販賣之意圖者為限。（院解字第 3541 號解釋、院解字第 3853 號解釋）

三、兩者之區別：

（一）、舉例說明，甲住基隆，到臺北去跟毒蟲買毒品要施用，然後從臺北帶回來基隆。毒品只有零星且是供自己施用，屬於零星夾帶且是短徒輸送，更重要是若無運輸犯意，僅係持有毒品罪。但如果是跑到高雄買毒，帶回來基隆準備販賣，縱然夾帶毒品的量不大，但因是專程，具有運輸毒品犯意，應論處運輸毒品罪。

（二）、須特別注意的是，實務上對應構成「運輸」或「短途持送、零星挾帶」情形，依行為人犯意、持有數量、路途遠近，綜合考量之。（最高法院 102 年度台上字第 2426 號判決意旨）

四、實務上常見爭議

（一）、被告主張搭飛機隨身所攜帶毒品，係為自己吸食之用，無運輸之意圖，屬「短途持送、零星挾帶」情形，應論持有毒品罪，惟高院判決認購成運輸毒品。被告認適用法律有違誤，而上訴第三審，有無理由？

最高法院判決指出，運輸不以為他人輸送為必要，為自己輸送者亦包括在內。第三級毒品愷他命為管制進出口物品，自國外私自運輸該毒品入境，目的縱係為供自己施用，然其既有私自運輸之犯意，除犯私運管制物品進口罪外，尚應同時成立運輸第三級毒品罪。（最高法院 99 年度台上字第 817 號刑事判決）

（二）、被告主張受甲指示交付毒品予乙，主觀上既出於交付毒品意思，由Ａ地點前至Ｂ地點，與乙會面交付毒品，其距離甚短，實屬短途零星挾帶，應論以持有毒品罪名，被告以高院判決認係構成運輸，適用法律亦有違誤，而上訴第三審，有無理由？

毒品危害防制條例所規定之持有毒品罪，係指無運輸或販賣之意圖，單純持有毒品者而言，並非謂凡零星挾帶或短途持送毒品者，不問其犯意如何概論以持有毒品之罪。即為他人輸送，即與單純供己施用而零星挾帶或短途持送之持有毒品罪有間，原判決依此見解，論處上訴人以共同運輸第二級毒品罪刑，並無違法可言。

參考判決

院解字第 3541 號解釋

禁煙禁毒治罪條例所稱之運輸，係就其行為而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運送者，亦屬之。至零星夾帶或短途持送自得斟酌實際情形，依持有煙毒罪論科。

院解字第 3853 號解釋

本院院解字第 3541 號解釋係指無運輸或販賣之意圖單純持有煙毒者而言，並非謂凡零星夾帶或短途持送煙毒者不問其犯意如何，概論以持有煙毒之罪。

最高法院 99 年度台上字第 817 號刑事判決

運輸不以為他人輸送為必要，為自己輸送者亦包括在內。第三級毒品愷他命為管制進出口物品，自國外私自運輸該毒品入境，目的縱係為供自己施用，然其既有私自運輸之犯意，除犯私運管制物進口罪外，尚應同時成立運輸第三級毒品罪。原審本此見解，對上訴人前揭犯行，依想像競合犯之規定，從一重之運輸第三級毒品罪處斷，並詳加論列上訴人所為，係構成前開犯罪之理由（見原判決第五頁第一行至次頁第三行），要無適用法則不當或判決理由不備之可言。上訴意旨，就原判決已明白論斷之事項，徒以扣案之愷他命僅供上訴人一己施用，應係單純持有。

而非運輸云云，據以指摘原判決違法，係以片面主觀之自我說詞，再漫為事實之爭執，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律之程式，應予駁回。

最高法院 102 年度台上字第 2426 號刑事判決

毒品危害防制條例所稱之運輸，係指本於搬運輸送之意思，將毒品由某地移轉存置至他地而言，固不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之。但苟係零星夾帶或短途持送，而無運輸之意圖，即難謂為運輸，僅得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科……是論行為人以運輸毒品罪，除依憑證據證明其在客觀上有移轉存置毒品之行為，應就主觀之犯意、毒品之數量、持送路途之遠近為明白之審認……

延伸閱讀

1. 【毒品危害防制條例第 4 條】毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係指轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之。
2. 毒品案件的通聯譯文，應如何評價？

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製造甲基安非他命之既遂未遂判斷？

問題

　　甲基安非他命係以鹽酸麻黃素為原料，先經鹵化反應程序製成氯甲麻黃素，再經氫化反應程序而產生滷水，最後經純化結晶步驟，將生成之結晶物脫水風乾，而得高純度之固態甲基安非他命。易言之，甲基安非他命之製造有「鹵化」、「氫化」、「純化結晶」等三階段。

行為人在不同製造過程中被抓到，製造毒品罪之既未遂認定，實務曾表示不同見解。易言之，行為人製造之甲基安非他命「純化」結晶成為固體時，才構成製造二級毒品罪之既遂犯？抑或是，經「氫化」而產生滷水時，即構成製造毒品之既遂犯？

解析

一、多數說：

（一）、多數實務見解認為，於產製過程中，如已製造出含有甲基安非他命分之液態物質，而處於隨時可供淬取使用該毒品之狀態，及應認其製造行為已達既遂。至於最後純化階段，僅係去其雜質並使之固化為結晶體，以提高純度極方便使用（最高法院97年度台上字第2776號刑事判決參照）。

（二）、有實務見解採取更寬鬆解釋，認為甲基安非他命製造過程中「鹵化」、「氫化」及「純化再結晶」之三步驟，均屬構成製造行為之一環。（最高法院103年台上字第885號刑事判決參照）

二、少數說：曾有實務判決指出，毒品危害防制條例之立法目的，乃為規範麻醉藥品及影響精神物質，以防止其流用、濫用，因之於第二條明訂該條例所稱毒品，係指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。含有該等藥品、物質成分者，倘非可供施用，因無成癮性、濫用性及對社會危害性可言，即非該條例所列管之毒品。從而所製造之毒品，若因製造程序未完成，尚未可供施用，仍非屬毒品危害防制條例所指之毒品，其製造之行為應僅該當於該條例之製造毒品未遂罪。（最高法院103年度台上字第1711號刑事判決、最高法院99年度台上字第3666號刑事判決參照）

參考判決

最高法院97年度台上字第2776號刑事判決

又以甲基安非他命係以鹽酸麻黃素、麻黃為原料，先經鹵化反應程序製成氯甲麻黃素，再經氯化反應程序而產生有甲基安非他命成分之鹵水（液態甲基安非他命），最後經純化結晶步驟，將生成之結晶物脫水風乾，而得高純度之固態甲基安非他命。故就製造過程而言，氫化反應程序所產生之鹵水，已含有甲基安非他命。故舊製造過程而已，氫化反應程序所產生之鹵水，已含有甲基安非他命之成分，即屬化學反應之製成品，應認已製造既遂。至純化結晶步驟，僅係去其雜質並使之固化為結晶體，以提高純度及方便施用；如謂須俟完成純化結晶步驟始為既遂，不但與甲基安非他命製造結果所呈現之化學反應狀態不合，抑且不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防功能，當非毒品危害防制條例之立法本旨。

最高法院103年度台上字第885號刑事判決

毒品危害防制條例第四條之製造毒品罪，其所稱製造者，除將不具毒品成分之原料加以化合製成而成含毒品之物質外，尚包括加工於原含有毒品物質之物，使之除去雜質去蕪存菁之「純化」階段。以製造甲基安非他命毒品為例，其製造過程即包含「鹵化」、「氫化」及「純化再結晶」之三步驟，均屬構成製造行為之一環，而上訴人既已參與上揭製程之部分階段行為，自屬參與製造甲基安非他命之構成要件行為。

最高法院103年度台上字第1711號刑事判決

毒品危害防制條例之立法目的，在防制毒品危害，維護國民身心健康（同條例第一條參照）。該條例第二條並明定所稱毒品，係指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。因此，單純含有該等藥品、物質成分者，倘因非可供施用，而無成癮性、濫用性及對社會危害，應不屬該條例所列管之毒品。從而製造毒品過程中，若因製造程序尚未完成，而未可供施用，仍非屬毒品危害防制條例所指的毒品，其製造之行為應僅該當於該條例之製造毒品之未遂罪。

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故意販賣毒品給兒童和青少年，依兒少法是否加重其刑至二分之一？

問題

　　一、成年人故意販賣毒品予兒童或少年，違反毒品危害防制條例第4條，是否應依兒童年福利與權利保障法第112條第1項前段「故意對其犯罪」之規定，加重其刑至二分之一？

　　二、成年人故意對兒童或少年，違反藥事法第條第項，明知為偽藥而轉讓者，是否應依兒童年福利與權益保障法第條第項前段「故意對其犯罪」之規定，加重其刑至二分之一？

解析

一、什麼是「對向犯」？和「共同正犯」有何區別？

首先要說明的是，「對向犯」和「共同正犯」都是兩人以上實行犯罪行為之型態。「共同正犯」是指以共同犯罪決意，各自分擔犯罪計畫之一部份，而共同實施犯罪之人。但「對向犯」是指法條條文設計上，只有預定一方的行為，但為實現條文要件內容，必須要有相對一方協助一定行為之必要，該犯罪才會成立。實務認為販毒者與購毒者屬「對向犯」。

二、成年人故意販賣毒品與兒童或少年，違反毒品危害防制條例第4條，是否應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段「故意對其犯罪」之規定，加重其刑至按二分之一？

（一）、肯定說：

１、未成年人或兒童、少年同樣居於接受毒品之對造地位，即均為該犯罪行為之對象，自無理由認「成年人對未成年人轉讓毒品」應加重其刑，至「成年人對兒童或少年販賣毒品」之情形，則無依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑之必要。

２、此外，成年人對兒童或少年販賣毒品之行為，法律未明文排除兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。

（二）、否定說：

１、販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。

２、販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣予兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據。

（三）、小結：最高法院101年度第8次刑事庭會議採否定說。成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6、7、8條之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度，同法第9條既已明示加重刑度之情形，而販賣毒品（同法第4條），未在該條所定規範範圍內，足見販賣毒品與兒童或少年並無加重其刑之適用可言。

三、成年人故意對兒童或少年，違反藥事法第83條第1項，明知為偽藥而轉讓者，是否應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段「故意對其犯罪」之規定，加重其刑至二分之一？

實務採否定見解，依臺灣高等法院103年度上訴字第2834號刑事判決，並參考最高法院101年度第8次刑事庭會議之意旨，認為轉讓偽藥予少年，因轉讓偽藥所保護之法益為國民健康之社會法益，受讓人非犯罪行為之直接侵害對象，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定之適用。

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毒品案件的當事人，很常會請律師依據毒品危害防制條例第17條第1項規定向法院主張減刑，而什麼情況可以主張減刑呢？毒品危害防制條例第17條第1項規定中的「查獲」是什麼意思？怎麼樣算是查獲呢？

一、毒品危害防制條例第17條第1項的規定：

犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

二、怎麼樣算是查獲呢？

1.對犯罪嫌疑人採取任何調查、追緝之手段，足認已對其啟動偵查犯罪程序者：

參最高法院101年度台上字第1699號判決，「毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。鑑於該規定早日破獲、落實追查以斷絕供給之規範目的，其所謂查獲，凡職司偵查程序之公務員因職務上之機會，或因其個人之經驗、閱歷，認有犯罪嫌疑，而對嫌疑人依法採取任何調查、追緝之手段，足認已對其啟動偵查犯罪程序者，即屬之」。

2.雖供出來源，若因故並未因而確實查獲被指認人之犯行者，不屬於查獲：

參照最高法院100 年度台上字第1740號判決，「按毒品危害防制條例第17條第項關於供出來源得減輕其刑之規定，其立法意旨非僅對供出毒品來源之被告予以寬減以勵其自新，尤重在因被告供出來源，而得「查獲其他正犯或共犯」俾能澈底斷絕毒品，遏止毒品氾濫、蔓延，以貫徹防制毒品之成效，用資維護國民身心健康。故被告供出毒品來源者，必其供出之毒品所由來之人姓名、年籍、住、居所或其他足資辨別之特徵等相關事項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人與犯行，而終能符合「因而查獲其他正犯或共犯者」之要件，始能適用該規定減輕其刑。雖供出來源，若因故並未因而確實查獲被指認人之犯行者，既與上開規定不符，自不得執此邀本條規定之寬典。」

3.供出毒品來源，並已由檢察官分案偵辦中，應屬之。(參考北院103年度訴字第665號刑事判決)

4.被告所供出之毒品上游，皆因案通緝或電話無法接通，無法繼續偵辦，且經通知被告到案說明，被告均未到案，不屬之。(參考北院103年度審訴字第958號刑事判決)

5.承辦員警於被告供出毒品來源時，早已知悉被告毒品來源，不屬之。

例如，員警警詢時，提供賣家OOO的監聽譯文，並詢問被告「是否就是OOO賣給你的」，被告始坦承，這樣的情況，並不屬毒品危害防制條例第17條第1項可以減刑的情況喔！(參考北院104年度審簡字第61號刑事判決)

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毒品危害防制條例第17條第2項之自白，是否以坦承全部犯罪事實為限，方有減刑適用？

案例

　　甲販賣第一級毒品洛因予乙，甲於偵、審中雖均坦承有交付海洛因予乙及向乙收取款項之事實，但否認販賣，並辯稱：我與乙合資購買毒品。則甲所犯販賣第一級毒品罪，得否依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑？

解析

依毒品危害防制條例第17條第2項：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」本案所涉及爭議在於「自白之犯罪事實範圍」，被告究竟是否要坦承全部犯罪事實，才有減刑適用？

一、肯定說：毒品危害防制條例第17條第2項之自白，不已坦承全部犯罪事實為限，即就犯罪事實之一部為之亦無不可。被告是否曾為自白，並不以自承所犯罪名為必要。是自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事。本案中，甲於偵、審中既就交付毒品、收取款項之主要犯罪事實，為肯定之供述，應認已符合前述規定，而於減輕其刑。

二、否定說：本條立法目的係為鼓勵犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。本案中，甲僅承認合資購買毒品，難認其已就販賣毒品之事實為自白，無同法第17條第2項減輕其刑規定之適用。

三、小結：最高法院103年度第12次刑事庭會議採取否定說見解，認為自白應指被告坦承自己之犯罪事實全部或主要部分。販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。甲僅承認合資購買毒品，無同法第17條第2項減輕其刑之適用。

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律師，我施用三級毒品K他命被抓了，會怎麼樣嗎？這是本所很常接到的電話之一，本所簡單回覆如下。

一、媽媽會很難過：~這是一定的，大家要勇敢地跟毒品說不喔~

二、施用三級毒品，沒有刑事責任，但會處罰緩及命接受毒品危害講習：

1.毒品危害防制條例之法律規定

首先我們來看一下毒品危害防制條例的規定，其中就有關施用三級、四級毒品的規定在毒品危害防制條例第11條之1「

第三級、第四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由，不得擅自持有。

無正當理由持有或施用第三級或第四級毒品者，處新臺幣一萬元以上五萬元以下罰鍰，並應限期令其接受四小時以上八小時以下之毒品危害講習。

少年施用第三級或第四級毒品者，應依少年事件處理法處理，不適用前項規定。

第二項裁罰之基準及毒品危害講習之方式、內容、時機、時數、執行單位等事項之辦法，由法務部會同內政部、行政院衛生署定之。」

→故依照目前的法規，施用第三級或第四級毒品，是處罰緩及接受毒品危害講習，並沒有刑事責任喔。

2.立法理由：

毒品危害防制條例第11條之1是在民國98年5月20日修正公布，基於第一、避免毒販以吸食或持有K他命、一粒眠等時尚流行之三、四級毒品，不會被處罰為藉口，引誘年輕人吸食毒品，致毒品人口增加。第二、三、四級毒品是入門毒品，用過後，可能改用一、二級成癮性較高毒品，事後戒癮困難，此2點理由，因此規定施用三級或四級毒品，應處罰緩及接受毒品危害講習。

三、罰緩及毒品危害講習：

1.罰鍰及毒品危害講習，由查獲地之直轄市、縣（市）警察局裁處：此部分可參考毒品危害事件統一裁罰基準及講習辦法第2條之規定。

2.裁處之裁量範圍：此部分可參考毒品危害事件統一裁罰基準及講習辦法第5條之規定。

無正當理由持有或施用第三級毒品者，處新臺幣二萬元以上新臺幣五萬元以下罰鍰，並接受六小時以上八小時以下之毒品危害講習。
無正當理由持有或施用第四級毒品者，處新臺幣一萬元以上新臺幣五萬元以下罰鍰，並接受四小時以上六小時以下之毒品危害講習。

3.無正當理由不參加毒品危害講習者，應處以怠金：此部分可參考毒品危害事件統一裁罰基準及講習辦法第9條第2項之規定。

應受講習人無正當理由不參加毒品危害講習者，依行政執行法規定處以怠金。

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「我是因長時間與吸食者在同一間密閉房間，才吸到二手愷他命煙霧，導致檢驗呈陽性反應，我並無吸食愷他命，能否主張沒有施用毒品？」，這是本所律師最近接到的法律諮詢電話提問，本所律師覺得這樣的問題應有討論的實益，因此簡要探討如下喔。

1.相關實務函示怎麼說？

原行政院衛生署食品藥物管理局 99 年 7 月 13 日 FDA 管字第 0990038347 號函及臺灣新北地方法院 102 年度簡字第 2049 號刑事簡易判決，有關以燒烤方式施用毒品產生之二手煙蒸氣，間接對周遭鄰人生理代謝檢測之影響一情，意旨略以：「按法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，業經法務部調查局 82 年 8 月 6 日（82）發技一字第 4153 號函示在案。」

按原行政院衛生署管制藥品管理局 93 年 7 月 30 日管檢字第 0930007004 號函釋意旨：「主旨：貴院函詢同處一室之人，若其中一人施用第二級毒品，其他未施用者之尿液經檢驗是否會呈嗎徘、安非他命陽性反應等相關事項，復如說明……說明：二、……依常理判斷，若與吸食第一級毒品海洛因，或第二級毒品安非他命、甲基安非他命者同處一室，其吸入二手菸或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，又縱然吸入二手煙或蒸氣之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者。」

2.簡要整理：

(1)我國實務多以上開函釋作為認定有無施用毒品之依據。

(2)以目前國內文獻的角度觀察，「長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應」、「縱然吸入二手煙或蒸氣之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者。」

(3)上開函釋，並無明確說明推論依據。

3.對應施用毒品的被告或犯罪嫌疑人的重點：

以本所律師長年辦理毒品案件的經驗來說，很多施用毒品的人都會在訴訟上答辯主張「隔壁的吸毒，我只是吸到二手菸霧，才導致檢驗報告呈陽性反應，我沒有施用毒品」等語，類似這樣的主張，有沒有效果、會不會被認定為沒有施用毒品？無疑是多數被告的疑問。要從這個角度切入，企圖說服法院，被告們應該先去看看檢驗報告有關濃度的數據，是否超過衛生福利部公告判定為陽性之閾值，如果超過太多，那麼是很難說服法院相信沒有施用毒品的喔！

4.附帶一提：濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1項

檢附下面的規定，供網友們參考。濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1項規定：「初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：

一、安非他命類藥物：

  （一）安非他命：500 ng/mL 。

  （二）甲基安非他命：甲基安非他命 500 ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在 100 ng/mL

                      以上。

  （三）3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）：500 ng/mL 。同時檢出MDMA 及 MDA 時，

                                            兩種藥物之個別濃度均低於 500 ng/mL，但總

                                            濃度在 500 ng/mL  以上者，亦判定為 

                                            MDMA 陽性。

  （四）3,4-亞甲基雙氧安非他命（MDA）：500 ng/mL。

  （五）3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基安非他命（MDEA）：500 ng/mL 。

二、海洛因、鴉片代謝物：

  （一）嗎啡：300 ng/mL 。

  （二）可待因：300 ng/mL 。

三、大麻代謝物（四氫大麻酚-9- 甲酸，Delta-9-tetrahydrocannabinol-9-carboxylicacid）：15 ng/mL。

四、古柯代謝物（苯甲醯基愛哥寧，Benzoylecgonine）：150 ng/mL 。

五、愷他命代謝物：

   （一）愷他命（Ketamine）：100 ng/mL 。同時檢出愷他命及去甲基愷他命（Norketamine） 時，

                          兩種藥物之個別濃度均低於 100 ng/mL，但總濃度在 100 ng/mL 

                          以上者，亦判定為愷他命陽性。

   （二）去甲基愷他命：100 ng/mL 。」

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很多網友對於觀察勒戒與戒癮治療不太了解，本所律師簡要的整理如下：

1.觀察勒戒：

(1)觀察勒戒是一種保安處分：

觀察勒戒之規定，乃導入一療程觀念，針對受處分人將來之危險所為預防、矯治措施之保安處分，目的係在戒除行為人施用毒品身癮及心癮之措施，以達教化與治療之目的，其立法意旨在幫助施用毒品者戒毒(可參考台灣高等法院104年度毒抗字第21號)。

(2)觀察勒戒後，檢察官應為不起訴處分或不付審理之裁定：

參毒品危害防制條例第20條第2項的規定：「觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾一年。」簡言之，觀察勒戒後，如果沒有繼續施用毒品的傾向，檢察官應為不起訴處分或不付審理的裁定。當然，如果有繼續施用的傾向，那就另當別論了喔。

2.戒癮治療：是一種附條件的緩起訴處分

參刑事訴訟法第253條之2第1項第6款「檢察官為緩起訴處分者，得命被告於一定期間內遵守或履行下列各款事項：六、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施。」，我們可以知道，檢察官針對施用1、2級毒品的被告，也可以選擇給予附條件的緩起訴處分。

3.觀察勒戒與戒癮治療：雙軌模式

按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月，同法第20條第1 項定有明文。次按毒品危害防制條例第24條第1 項亦明定：本法第20條第1 項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253 條之1 第1 項、第253 條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，不適用之。可知檢察官先依刑事訴訟法第253 條之1 第1 項、第253 條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，方不適用同法第20條第1 項之觀察、勒戒處分。是毒品危害防制條例對於「初犯」毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式，而究欲聲請觀察、勒戒抑或對被告為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，要屬檢察官審酌個案裁量之權限(台灣高等法院104年度毒抗字第7號裁定參照)。

簡單來說，就是2擇1，檢察官可以選擇觀察勒戒或戒癮治療的緩起訴處分喔。

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