台北毒品律師：施用毒品與持有毒品的垂直吸收相關實務見解

問題意識：為了施用毒品而持有毒品，持有的部分會被另外論罪嗎？為了施用而持有一級毒品淨重10公克以上、持有二級毒品淨重20公克以上，會有不同嗎？

一、相關實務見解

(一)臺灣高等法院刑事104年度上訴字第892號判決節錄

「按行為人意圖供己施用第二級毒品，而持有超過法定數量以上之第二級毒品，並進而施用第二級毒品，所為侵害同一法益，而毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，其法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金，較同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪之法定本刑3年以下有期徒刑為重，且持有第二級毒品超過法定數量之罪質亦未較施用第二級毒品罪為輕，為避免過度評價，行為人施用第二級毒品之輕行為，應為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重行為所吸收，不另論罪。」

(二)臺灣士林地方法院刑事105年度審訴字第269號判決節錄

「按施用與持有毒品，乃不同犯罪，故持有低度行為之吸收關係，應限於與施用之高度行為具有垂直關係者，始不另論罪，並非一有施用行為，即當然擴張吸收至原來之全部持有（最高法院98年度台上字第4336號判決要旨參照），依此推之，本件被告持有甲基安非他命之數量，既已達法定標準以上，致使其不法內涵升高，相較於僅持有少量毒品者而言，法定刑不僅隨之提升，且已超出施用之法定刑度（毒品危害防制條例第10條第2 項、第11條第4 項規定參照），則縱令被告係為供個人施用，而一次購入上揭毒品，然因其持有行為之不法內涵，已非施用之行為所得涵蓋，參酌上揭實務見解，仍應就其持有行為另行論罪，不能認為該持有行為已為施用行為吸收，而棄置不論。」

(三)最高法院刑事九十八年度台上字第四三三六號判決節錄

「施用行為而持有毒品，與因販賣行為而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行。」

(四)最高法院刑事九十年度台非字第一七四號判決節錄

「刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。」

二、小結

要回答上面的問題，以目前的法院實務見解來說，是有很大困難的，簡言之，我們以為目前實務尚無比較具體的標準。因此，我們只能先蒐集一些個案，期待將來能夠再作補充。另外，觀察目前法院的判斷，持有毒品的數量、持有毒品的目的、偵查中犯罪嫌疑人的警詢或偵訊筆錄等等，都與法院的判斷有很大的關係喔。