已移轉至他網，http://jianlyulawquestion.blogspot.tw/
被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量），經依法規競合之例，論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，若被告於偵查及審判中均自白，得否適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑？
解析
一、被告之行為應如何論罪？
所謂轉讓，係指行為人非基於營利之意思，以原價、低於原價有償或無償將毒品所有權轉予他人而言；又甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，且為改制前行政院衛生署(現為衛生福利部)所公告不准登記藥品及禁止使用之禁藥，故轉讓甲基安非他命之行為，係同時觸犯毒品危害防制條例第8條第2項「轉讓第二級毒品罪」及藥事法第83條第1項「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。(最高法院84年度第3次刑事庭會議決議、行政院衛生署管制藥品管理局管證字第0960004880號函釋、最高法院97年度台非字第397號判決參照)。
毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」，且被告轉讓之甲基安非他命未達法定應加重其刑之一定數量，故無同條第6項加重其刑至二分之一之情形；則藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」之法定本刑顯較為重。且藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布、同年月23日施行，為92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第2項之後法，故依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，本件轉讓甲基安非他命之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷(最高法院97年度台非字第397號判決、臺灣高等法院104年度上訴字第288號判決參照)。
二、若被告於偵查或審判中均自白，得否適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑？
實務見解認為，對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。本件被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則基於法律整體適用不得割裂原則，縱使被告於偵查及審判中均自白，仍無法另依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。
相關條文
毒品危害防制條例
第8條
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
第17條
犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
轉讓毒品加重其刑之數量標準
第2條
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：
一、第一級毒品：淨重五公克以上。
二、第二級毒品：淨重十公克以上。
三、第三級毒品：淨重二十公克以上。
四、第四級毒品：淨重二十公克以上。
前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。
藥事法
第22條
本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：
一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。
二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。
前項第二款自用藥品之限量，由中央衛生主管機關會同財政部公告之。
第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
相關實務見解
最高法院97年度台非字第397號判決（節錄）
非常上訴理由稱：「......然查『安非他命』雖係上述條例第二項第二款所規定之『第二級毒品』，但其亦屬藥事法所稱之『禁藥』（即藥事法第二十二條第一款所稱之『經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第八十三條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即『安非他命』而轉讓予他人者，除成例毒品危害防制條例第八條第二項之『轉讓第二級毒品罪』外，亦構成藥事法第八十三條第一項之『轉讓禁藥罪』，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之『法條（規）競合』情形，應依『重法優於輕法』、『後法優於前法』等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為『六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金』。而民國九十三年四月二十一日修正後藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑為『七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金』。且原判決並未認定上訴人轉讓安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象），有應依毒品危害防制條例第八條第六款及第九條之規定加重其刑至二分之一之情形。則修正後藥事法第八十三條第一項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第八條第二項之罪之法定本刑為重，依前述『重法優於輕法』之法理，本件上訴人轉讓安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第八十三條第一項之規定處斷。......
......本院按：（一）、......又安非他命為第二級毒品，並經行政院衛生署於七十五年七月十一日以衛署藥字第五九七六二七號重申公告禁止使用在案，迄未變更，仍應認屬藥事法第二十二條第一項第一款所列之禁藥，有該署九十七年八月二十一日衛藥字第○九七○○三七七六○號致本院函可稽。再藥事法所規範者，係藥事之管理；所稱藥事，並非僅止於藥物（指藥品及醫療器材），尚包括藥商、藥局及其有關之事項，此觀該法第一條、第四條之規定自明。而毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，亦有上揭行政院衛生署函可資參照。故毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除轉讓之安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第八條第六項規定所訂定之標準，經依法加重該條第二項之法定刑後，較藥事法第八十三條第一項之法定刑為重之情形外，因藥事法第八十三條第一項係於九十三年四月二十一日修正公布，同年月二十三日施行，為毒品危害防制條例第八條第二項之後法，且為重法，自應優先適用藥事法處斷。本件依原確定判決所認定被告甲○○於九十五年十二月十六日與趙建國共同轉讓安非他命零點零幾公克（未達公告應依毒品危害防制條例第八條第六項加重之淨重十公克之數量）等情，被告應係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。......
臺灣高等法院104年度上訴字第288號判決（節錄）
......三、論罪之說明
（一）甲基安非他命，不僅屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，併經改制前行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用在案，迄未變更，仍應認屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，業經同署97年8月21日衛藥字第0000000000號函釋示明確。再毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，亦為同署上述函釋在案。故毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除轉讓之甲基安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂定之標準，經依法加重該條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例第8條第2項之後法，兩者屬法條競合關係，依後法優於前法原則，應優先適用藥事法論處（ 最高法院97年度台非字第397號判決參照）。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。......
行政院衛生署管制藥品管理局管證字第0960004880號（節錄）
要旨：甲基安非他命係屬安非他命類藥品，因對中樞神經系統具有強烈興奮作用，服用後會引起不良副作用，行政院衛生署業已公告此類藥品不准登記藥品及禁止使用，故甲基安非他命屬藥事法第22條第1項規定所稱之禁藥，在國內亦無合法醫療用途。......
說明：......二、查安非他命類藥品（包括甲基安非他命），因對中樞神經系統具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，業經衛生署分別於68年7月7日衛署藥字第221433號，69年12月8日衛署藥字第301124號，與75年7月11日衛署藥字第597627號函（如附件一）公告列為不准登記藥品及禁止使用在案；衛生署79年10月9日衛署藥字第904142號公告，並禁止安非他命類於醫療上使用（如附件二）。爰甲基安非他命屬藥事法第二十二條第一項所稱之禁藥，在國內亦無合法醫療用途。......
最高法院104年度第11次刑事庭會議決議
院長提議：被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量），經依法規競合之例，論以藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，若被告於偵查及審判中均自白，得否適用毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑？
甲說：肯定說
刑法第五十五條之想像競合犯，於民國九十四年二月二日修正公布時，增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，此種輕罪最低度法定刑於量刑上所具有之封鎖作用，在法規競合對於被排斥適用之部分遇有此種情形者，法理上自應同其適用（本院一○一年度第十次刑事庭會議決議壹、三之（五）參照）。為符衡平，輕罪或被排斥適用之法規，如有減輕或免除其刑之規定者，於量刑時自應予以考慮，此乃當然之解釋。而於想像競合之輕罪沒收從刑如有特別規定者，應優先適用，早經本院著有判例（七十九年台上字第五一三七號）。題旨所示被告之行為該當於藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品等罪名，依法規競合雖應優先適用藥事法第八十三條第一項處罰，惟被告於偵、審中自白，仍應適用毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，以免輕重失衡。
乙說：否定說
對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（本院二十七年上字第二六一五號判例意旨參照）。題旨所示被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第八十三條第一項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑之餘地。
決議：採乙說：否定說。
延伸閱讀
延伸連結
