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【毒品危害防制條例第8條】販賣毒品與轉讓毒品之區別,如行為人無營利之意圖則僅得以轉讓罪論處。

次按販賣毒品之所謂販賣行為,係行為人基於營利之目的,而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者,其主觀上須有營利之意圖,且客觀上有販賣之行為,即足構成,至於實際上是否已經獲利,則非所問。即於有償讓與他人之初,係基於營利之意思,並著手實施,而因故無法高於購入之原價出售,最後不得不以原價或低於原價讓與他人時,仍屬販賣行為必也始終無營利之意思,縱以原價或低於原價有償讓與他人,方難謂為販賣行為,而僅得以轉讓罪論處。故營利意圖為販賣毒品之必要構成要件,應於判決事實欄記載,並於理由欄敘明其依憑之證據及心證之理由。(參照最高法院93年度台上字第1651號)

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【毒品危害防制條例第4條】不能僅以幫助販賣毒品之犯意參與犯罪構成要件,即以幫助犯為論。

 基於幫助之犯意而參與犯罪構成要件之行為者,仍應論以共同正犯。以販賣毒品罪為例,倘行為人主觀上明知相關之他人從事販賣毒品之行為,客觀上為他人分擔議價、洽定交易時地、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件之部分行為,則無論其是否基於幫助販賣之意思,或有無自他人處獲取報酬,均不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯。(參照最高法院102年度台上字第3245號)

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刑法上所謂「吸收犯」,係指一罪所規定之構成要件,為他罪構成要件所包括,因而發生吸收關係者而言;如意圖供自己施用而持有第二級毒品,進而施用,則其持有之低度行為(法定刑度為二年以下有期徒刑、拘役或新台幣三萬元以下罰金),當然為高度之施用行為所吸收,不另論以持有毒品罪;惟九十八年五月二十日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀,顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準,並據此修訂持有毒品罪之法定刑,俾使有所區隔。從而,行為人持有毒品數量達法定標準以上者,由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵為高、法定刑亦隨之顯著提升(按施用第二級毒品罪者,處三年以下有期徒刑;持有第二級毒品數量達法定標準以上者,處六月以上五年以下有期徒刑,得併科新台幣七十萬元以下罰金),縱令上訴人係為供己儲備施用而一次購入,然以毒品之施用必得同時持有,其性質既屬一行為而當然包括(或足以吸收)另一行為,自與刑法第五十五條規定之想像競合犯,其本質非一行為,僅係法律規定為裁判上一罪者,迥然有別,二者不可相混淆。且由於持有法定數量以上毒品之行為,其數量足以評價該持有行為之不法內涵較高,已非單純持有少量或適量毒品供己施用之行為所得全數涵蓋,應本諸行為不法內涵高低為判斷標準,逕認持有法定數量以上毒品之重行為吸收施用毒品之輕行為,方屬允當。於持有毒品未達法定數量以上之行為,法律既未特別評價,衡其持有行為之不法內涵、法定刑均較施用第二級毒品行為為低,而由施用毒品之高度行為所吸收,兩者並無扞格之處。(參照最高法院102年度台上字第3295號)

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刑事偵查技術上所謂之「釣魚」,係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人,以設計引誘之方式,迎合其要求,使其暴露犯罪事證,再加以逮捕或偵辦者而言;此項誘捕行為,並無故入人罪之教唆犯意,更不具使人發生犯罪決意之行為。而「陷害教唆」,則係指行為人原不具犯罪之故意,純因司法警察之設計教唆,始萌生犯意,進而實施犯罪構成要件之行為者而言前者純屬偵查犯罪技巧之範疇,並未違反憲法對於基本人權之保障,且於公共利益之維護有其必要性,故依「釣魚」方式所取得之證據資料,若不違背正當法定程序,法律不予禁止,原則上尚非無證據能力;而後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段,使原無犯罪故意之人,因而萌生犯意並實施犯罪行為,再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦,其手段難謂正當,且已逾越偵查犯罪之必要程度,顯然違反憲法對於基本人權之保障,對於公共利益之維護並無意義,因此所取得之證據資料,應不認其具有證據能力則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意,雖因經警設計誘捕,致實際上不能完成毒品交易,然因其原即具有販賣毒品之意思,客觀上又已著手於販賣行為,仍應論以販賣毒品未遂罪;若行為人原本無販賣毒品營利之意思,因調查犯罪人員之引誘或教唆始起意販毒,即屬「陷害教唆」,不能認已成立販賣毒品罪。(參照最高法院102年度台上字第3427號)

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所謂著手,係指行為人對於構成犯罪之事實開始實行而言。故轉讓禁藥或毒品,以行為人向受讓者為轉讓之意思表示時,始為著手。(參照最高法院102年度台上字第3376號)

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按無論係運輸或轉讓毒品,必有持有毒品行為,該持有行為與運輸或轉讓行為,均為實質上之一罪關係,亦即運輸毒品而持有毒品之行為與轉讓毒品而持有毒品之行為,社會事實均僅為一個,不能割裂苟將一個持有行為分別與運輸或轉讓毒品行為各合為一罪,即非適法;原判決一方面說明公訴意旨雖未就被告轉讓第二、三級毒品部分提起公訴,然轉讓第二、三級毒品部分與起訴之持有第二、三級毒品部分,有實質上一罪之關係,法院自得併予審理,並變更起訴法條;另方面則又說明公訴意旨起訴之運輸第二、三級毒品部分,除與判決有罪之持有第二、三級毒品部分,有實質上一罪之關係外,復與經判決有罪之轉讓第二、三級毒品部分有牽連犯之裁判上一罪關係,乃就運輸第二、三級毒品部分,不另為無罪之諭知;顯係就一個持有行為,分別與運輸或轉讓毒品行為各合為一罪而加以論述,致原判決既變更起訴法條(由運輸變更為轉讓),復就運輸第二、三級毒品部分,不另為無罪之諭知,相互矛盾,其法則之適用,難認妥適。(參照最高法院96年度台上字第445號)

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【毒品危害防制條例第 5 條】意圖施用毒品而持有與為販賣毒品而持有係不同犯罪型態,應不可以以吸收犯為論。

 

刑法上所謂吸收,有指一罪所規定之構成要件,為他罪構成要件所包括,因而發生吸收關係者或一罪之低度行為為另一罪之高度行為所吸收之吸收犯二種。如意圖供自己施用而持有毒品,進而施用,則其持有之低度行為,當然為高度之施用行為所吸收,不另論以持有毒品罪;惟如施用毒品者,另基於其他原因而單純持有毒品,其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言,自不生吸收犯之問題。施用行為而持有毒品,與因販賣行為而持有毒品之行為,為不同之犯罪型態,而有不同之法律評價,故持有之低度行為被吸收,以高、低度行為之間具有垂直關係者為限,亦即施用行為與因施用而持有之間,或販賣行為與因販賣而持有之間,始有各自之吸收可言,非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行。(最高法院 102 年度台上字第 3569 號判決參照

 

相關條文

毒品危害防制條例

第 5  條

意圖販賣而持有第一級毒品者,處無期徒刑或十年以上有期徒刑,得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者,處五年以上有期徒刑,得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者,處三年以上十年以下有期徒刑,得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者,處一年以上七年以下有期徒刑,得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

第  11  條

持有第一級毒品者,處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。

持有第二級毒品者,處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者,處一年以上七年以下有期徒刑,得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者,處六月以上五年以下有期徒刑,得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者,得併科新臺幣三十萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者,處一年以下有期徒刑,得併科新臺幣十萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者,處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。

 

延伸閱讀

  1. 【毒品危害防制條例第11條】行為人持有毒品的量已達一定數量,遠超過自己施用所需者,將依照毒品危害防制條例第十一條第三項予以重罰。
  2. 施用K他命會不會有毒品前科?

延伸連結

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按毒品危害防制條例第六條第三項之罪,以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第三級毒品為成立要件。所謂欺瞞之方法,係指故意對被害人予以欺騙或隱瞞之不法手段,違反被害人之自由意志,使其施用第三級毒品之謂(最高法院101年度台上字第1698號判決參照)

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集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中,本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。是否集合犯之判斷,客觀上,自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等;主觀上,則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意,並秉持刑罰公平原則,加以判斷之。稽以行為人施用毒品之原因,不一而足,其多次施用毒品之行為,未必皆出於行為人之一個犯意決定;且觀諸毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用毒品罪之構成要件文義衡之,實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質,必有數同種類行為而反覆實行之集合犯行,故施用毒品罪,應非集合犯之罪。又行為人各次施用毒品之行為,均係為滿足各該次之毒癮,於滿足毒癮後,該次行為即已完成;是各次均為各自獨立之行為,各具獨立性,其前後次施用毒品行為間,自無密切不可分之關係,各自獨立構成同一施用毒品罪責,顯然不合接續犯之構成要件。(參照九十六年度第九次刑事庭會議紀錄)

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九十四年二月二日修正公布,自九十五年七月一日施行之刑法,已刪除第五十六條連續犯之規定,依其修正理由之說明:所謂概括犯意,經常「對繼續犯同一罪名之罪者,均適用連續犯之規定論處,不無鼓勵犯罪之嫌,亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。因此,基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量」,爰刪除有關連續犯之規定。係將本應各自獨立評價之數罪,回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌因此,於刑法修正施行後,多次施用毒品之犯行,除仍符合接續犯之要件(例如在同一時地,接續施用二包以上毒品,於刑法刪除連續犯規定之前,自始即認為屬於接續犯)者外,應採一罪一罰,始符合立法本旨。(參照最高法院97年度台上字第6331號)

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