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同時觸犯藥事法第83條轉讓禁藥罪與毒品危害防制條例第8條轉讓毒品罪，應論何罪？兩罪之關係為何？
案例
甲有多次施用毒品紀錄，朋友乙來甲住處拜訪，甲基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，將甲基安非他命（約5公克）置放於桌上，無償轉讓供乙施用。
甲轉讓甲基安非他命之行為，同時觸犯毒品危害防制條例第8條第2項「轉讓第二級毒品罪」及藥事法第83條第1項「轉讓禁藥罪」。
（一）、上述情形應如何論處？
（二）、若今天甲轉讓乙15公克之甲基安非他命，其論罪科刑有無不同？
（三）、兩罪屬「法條競合」關係，有無刑法第55條但書之輕罪封鎖作用？
解析
一、先須說明的是，兩罪刑度不同，其中毒品危害防制條例第8條第2項「轉讓第二級毒品罪」法定刑為五年以下，六月以上之有期徒刑，藥事法第83條第1項「轉讓禁藥罪」，其法定刑為七年以下，二月以上之有期徒刑，藥事法刑度較重。
二、實務見解之認定標準：
（一）、轉讓數量未達10公克，藥事法第83條第1項規定與毒品危害防制條例第8條第2項，兩者為法條競合關係，非想像競合犯，依重法優於輕法、後法優於前法等法理，應適用藥事法。
（二）、轉讓數量在淨重10公克以上，成立毒品危害防制條例第8條第2項，但因轉讓數量達到行政院公告之一定數量（轉讓第二級毒品達到淨重10公克以上，請參照「轉讓毒品加重其刑之數量標準」），依同法第8條第6項，須加重其刑二分之一，變成法定本刑罪輕九月以上，最高本刑七年六月以下，此時較藥事法最高本刑更重。故轉讓第二級毒品淨重10公克以上，即適用毒品危害防制條例第8條第2、6項規定，成立轉讓第二級毒品罪。
三、轉讓數量淨重未達10公克時，適用較重之藥事法，其法定刑為七年以下，二月以上之有期徒刑。惟此時量刑應否受毒品危害防制條例第8條第2項最輕本刑六月以上有期徒刑拘束？易言之，法條競合有無類似刑法第55條但書之輕罪封鎖作用？
（一）、何謂「輕罪封鎖作用」？
依刑法第55條但書，想像競合犯有輕罪法定刑之封鎖作用，量處刑度不得比輕罪之最低度刑更輕。舉例說明，藥事法第83條第1項「轉讓禁藥罪」之法定刑，為7年以下、2月以上有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金。而「轉讓第二級毒品罪」相較前者屬「輕罪」，最輕本刑六月以上之有期徒刑。故適用輕罪封鎖的結果，量刑應為7年以下，6月以下之有期徒刑。
（二）、多數實務看法
多數法院判決認為，法條競合時，被排斥之條文不須再作考慮，法條競合無刑法第55條但書之輕罪封鎖適用。故目前轉讓禁藥罪仍有不少實務判處6個月以下有期徒刑。（台灣高等法院104年度上訴字第288號刑事判決、台灣高等法院103年度上訴字第2606號刑事判決意旨參照）
（三）、新進實務見解
值得注意的是，近年來最高法院判決反對上述看法，而認為法規競合亦有輕罪最低度刑「封鎖作用」之適用。法理上藥事法刑度比毒品危害防制條例更重，但量刑時卻論處較毒品危害防制條例第8條第2項更輕，未免有量刑失衡之情形。故於無其他減刑條件下，適用藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪量刑時，刑度低於6個月，顯有重罪輕罰、量刑輕重失衡之不合理現象。（最高法院104年度台上字第380號刑事判決意旨參照）
參考判決
刑法
第55條
一行為而觸犯數罪名者，從一種處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。
毒品危害防制條例
第8條
第2項 轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
藥事法
第83條
第1項 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
第2項 犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以下有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
第3項 因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第4項 第一項之未遂犯罰之。
轉讓毒品加重其刑之數量標準
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：
一、第一級毒品：淨重五公克以上。
二、第二級毒品：淨重十公克以上。
三、第三級毒品：淨重二十公克以上。
四、第四級毒品：淨重二十公克以上。
前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。
臺灣高等法院104年度上訴字第288號刑事判決
被告所涉藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，為法條競合關係，非想像競合犯，業如前述，本件依法應全部適用藥事法，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定刑，為7年以下、2月以上有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金，原審審酌被告犯罪情狀、犯後態度及其他一切情狀後，量處被告有期徒刑4月，並無違反法律內部界線，亦無失出失入之處。檢察官上訴，指原審量刑失衡、違法，為無理由，應予駁回。
最高法院104年度台上字第380號刑事判決意旨
然類此法律之解釋與適用，祉須依循本院上開一致之見解（即法規競合亦有輕罪最低度刑「封鎖作用」之適用），即可迎刃而解，且亦唯有如此，始符合公平正義，而避免有重罪輕罰之失衡情形，並足以保障被告之權益，不致發生不合理的差別性待遇之扭曲現象（如轉讓達一定數量之甲基安非他命者，其自白可獲邀減刑之寬典，但未達一定數量者，其之自白反而不能減刑）。
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