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意圖營利而走私海洛因入境，應論以運輸第一級毒品既遂罪

案例

甲意圖營利，由國外販入毒品海洛因私運入境，在海關檢查時，為警查獲。甲除犯走私罪，與運輸第一級毒品罪，依想像競合犯規定，從運輸第一級毒品罪處斷外，其所犯運輸第一級毒品既遂罪及販賣第一級毒品未遂罪間，如何處斷？

解析

 　　最高法院 27 年滬上字第 50 號判例（2）稱：（2）販賣毒品之未遂犯罰之，禁毒治罪暫行條例第 15 條設有明文，雖販賣毒品之未遂犯，持有毒品時，依同條例第  4 條，應論以意圖販賣而持有毒品之罪，毋庸論以販賣毒品之未遂罪，但此係法條競合所生之結果，並非對於販賣毒品不復成立犯罪......。即認販賣毒品未遂罪，因未遂犯得減輕其刑，故與意圖販賣而持有罪（該條例第 4 條規定，販賣毒品與意圖販賣而持有毒品罪刑度相同）比較，以後者為重，不得不牽就而適用後者論處。否則，如依上揭 22 年上字第 734 號判例見解，未遂犯不能裁量減輕其刑後為比較，則直依販賣毒品未遂罪處罰即可。可見二判例就此之見解，已有歧異，後判例應可推翻前判例之見解。

　　最高法院對意圖營利而販入毒品未及賣出之行為，已不再援用往昔認成立販賣毒品既遂罪之判例，改依販賣毒品未遂罪論處。而 73 年台覆字第 17 號判例事實，係被告多次由國外運輸毒品，並販售他人得款等情，依牽連犯運輸毒品既遂與販賣毒品既遂二罪，從重之販賣毒品既遂罪處斷。與本題所設情形不同，自難援引適用。甲運輸第一級毒品與販賣第一級毒品，刑度完全相同，惟前者之既遂較後者之未遂情節為重，是兩罪間應依想像競合犯之例，從一重之運輸第一級毒品既遂罪處斷。

　　如依甲說見解，則販賣第一級毒品未遂罪似不應依未遂犯規定，減輕其刑。否則，有違類如刑法第 55 條但書所定之夾結理論，同法第 25 條第 2 項在此形同具文。若認可依未遂犯規定減輕其刑，則恐有評價不足之嫌，應以論運輸第一級毒品既遂罪為是（最高法院 102 年度第 15 次刑事庭會議決議乙說參照）。

相關條文

 中華民國刑法

第 25 條

已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。

未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。

第 55  條

一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。

毒品危害防制條例

第  4  條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

延伸閱讀

1.  【毒品危害防制條例第4條】如基於營利意圖而販入毒品，又有運輸之意思而運送毒品者，應成立販賣及運輸毒品罪為是。
2. 【毒品危害防制條例第4條】現行毒品危害防制條例對於運輸毒品之立法目的，既在截堵毒品之流通，以根絕其禍害，在解釋上固應從同；且不論是否意在圖利，究係為人抑或為己，更不論其運輸方法。惟運輸毒品罪係故意作為犯，在主觀上尤須本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送，始足以當之。

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